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第六章反垄断法宽恕制度实施中影响因素和相关制度
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反垄断法是现代经济法的核心，是市场经济的高级法和现代法。一国欲使有效实施反垄断法，则必须使得反垄断法与该国相关法律制度相统一以及构建合理、科学的执法体制。反垄断法中的宽恕制度作为反垄断法的一项微观制度，就一国的宽恕制度来讲，其能否有效运行要受制于许多因素，首先要取决于其本身规则是否透明和明确，其次要依赖于和决定于该国的反垄断法立法及其实施状况，如反垄断法律责任的严厉与否、反垄断执法机构是否具有权威性等，最后还会决定于一国社会规范、商业文化等非正式制度以及是否腐败等。同时，反垄断法中的宽恕制度作为一项较为独特的卡特尔查处工具，在实际运行中还应与相关的法律制度尤其是反垄断民事损害赔偿制度相协调。
一、宽恕规则之透明度和确定性
反垄断法中的宽恕制度能够有效运行必须具备要素之一就是规则的透明和确定。不言而喻，规则的透明和确定是一般法律制度得以有效运行的重要条件。作为人类最重要的行为规范，法律必须内容确定、具体，如果守法者不能从中知晓自己所作所为的法律性质与法律后果，其必定会陷入“无所措其手足”的困境。美国联邦最高法院也曾深有感触地指出：没有人可能在生命、自由或财产的危险下，被要求去推测法律的意思。每个人有权知道政府的命令或者禁止。 欧爱民：“法律明确性原则宪法适用的技术方案”，载《法制与社会发展》2008年第1期。只有透明和确定的规则才具有可预期性，当事人才可以依据规则调整自己的行为，进而法律规则才可以形成能够调整人们行为的法律秩序。在反垄断法宽恕制度的立法中尤其要使得宽恕规则的透明和确定，在笔者看来，其主要以下几个原因。
一是违法者存在极大被惩罚的风险。这是宽恕规则需要透明和确定最为重要的原因。因为宽恕待遇被给予的对象是卡特尔违法者，其行为应受到法律制裁，一般情况下其会本能竭力隐藏违法行为。倘若卡特尔违法行为人不能很好预期其将会获得的宽恕待遇，作为一个理性的追求自己利益最大化的企业或个人，其断不会向政府进行自我报告从而把自己暴露在法律和执法机构的面前。二是宽恕制度是一种独特的卡特尔调查手段。宽恕制度的诞生时间较晚，所以卡特尔违法者对其较为陌生，尤其是在美国之外的国家，这种制度甚至和一些国家的商业文化和传统观念相去甚远，一国反垄断执法机构要使其发挥实效，则必须用明确语言来规定此项制度从而使得公众清晰地知悉其内容。三是宽恕制度存在立法形式往往是反垄断执法机构发布的规章。以规章作为主要存在方式的宽恕制度的立法位阶较低，其规则变动的随意性较大。因此，要使得该制度取得实效，一方面确保反垄断执法机构具有较高权威；另一方面就是尽量使得宽恕制度规则确定和透明，减少执法机构自由裁量权行使空间。四是宽恕制度涉及内容较为广泛，宽恕制度不仅包括实体性规范，而且还包括大量程序性规定，必须对其进行明确规定，否则，卡特尔违法者将无从获得宽恕待遇，进而执法机构实施宽恕制度的目的将会落空。
从各国宽恕制度的实施情况来看，透明和确定的确是宽恕制度取得实效的关键因素。在美国，尽管司法部反托拉斯司早在1978年便确立了宽恕制度，但是依据此制度，宽恕待遇的给予主要依赖自由裁量而不是自动给予的。在实施宽恕制度时，反托拉斯司需要对七个因素进行评估：申请者是否是第一个提出申请的、坦白是否是公司行为、在违法者未告密情形下反托拉斯司能否在近期发觉该违法行为、公司是否迅速终止违法行为、违法者在报告违法行为和协助调查中是否真诚和充分、违法行为本质以及申请者在其中所起的作用、申请者公司是否已经或打算赔偿受害人损失。Gary R.Spratling & D.Jarrett Arp，The International Leniency Revolution，Arp%20ABA2003_Paper.pdf，2010-01-04．尽管1978年的宽恕制度吸引了一些申请者，但是实施效果很不理想。在其实施的十四年零六个月间，共有17个公司申请宽恕待遇，其中10个公司申请成功。 Gary R.Spratling，The Experience and Views of the Antitrust Division，，2010-01-03．
1978年的宽恕制度因为过于模糊和不明确而缺乏可信度，从而遭到批判。Robert E.Bloch，The Antitrust Division s Ay Program，,2010-01-04．后来，反托拉斯司意识到缺乏透明和明确是公司向其报告违法行为的最大障碍。Anne K.Bingat,Some Initial Thoughts and Actions，，2010-01-05．
在1993年，美国司法部反托拉斯司对宽恕制度进行修订，修订后宽恕制度的最大变化就是明确规定在反托拉斯司开始调查之前，自愿报告的公司可以自动免受刑事追诉。亦即反托拉斯司对于符合一定条件的公司，并无行使刑事追诉裁量权的空间。 Gary R.Spratling，The Corporate Leniency Policy：Answers to Recurring Questions，，2009-07-01．事实上，宽恕制度一经修订便立即取得实效。在宽恕制度修订后的第一年里，平均一个月就收到一个公司的申请，而之前在旧的宽恕制度下平均是一年收到一个申请。James M.Griffin，An Inside Look at a Cartel at Work：Common Characteristics of International Cartels，，2010-01-06．
在执法实践中，美国司法部反托拉斯司除了修订宽恕制度外，其还采取其他一系列措施以确保宽恕制度透明和明确。首先，针对实施中存在问题，美国司法部反托拉斯司通过发布常见问题的回答（FAQ）和司法部官员发表一些文章来明确宽恕待遇的申请。同时，反托拉斯司还将申请函格式化并公开以便潜在申请者对此予以评价。其次，为使得适用宽恕制度的立场明确化，反托拉斯司的代表定期会在国内和国际律师协会、贸易组织以及其他执法机构中和媒体上宣传宽恕制度。 Scott D.Haones of an Effective Leniency Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2010-01-02．最后，由于宽恕制度是反卡特尔实施制度组成部分，为促进宽恕制度实施，司法部会尽量使得整个反卡特尔实施制度透明化和明确化。反托拉斯司已经在以下几个方面确保透明，其主要包括：展开调查的标准上的透明，确定是否提起刑事指控的标准上的透明，明确重点起诉对象、辩诉交易政策的透明，处罚和计算罚金政策的透明和宽恕制度适用标准的透明。Gary R.Spratling，Transparency in Enforcement m Antitrust Offenders，，2010-01-04．
在欧盟，申请者获得宽恕待遇必须满足的最为重要的条件就是提供信息或证据应该达到证据门槛要求。但是由于证据标准的认定往往具有很大主观随意性，为使得宽恕制度明确、清晰，必须尽量减少执法者自由裁量空间。欧盟不断地来修订其规则以明确证据要求和标准。迄今为止欧盟委员会发布了三个宽恕通知（即1996年、2002年和2006年），这三个通知重要的变化内容就是逐步明确申请者所提供信息和证据标准要求。 关于这方面论述，详见本书第二章。
在其他一些国家和地区，笔者在前文已提到，在各国刚开始引入宽恕制度阶段，普遍缺乏透明度和可预测性，其主要表现为：首先，竞争主管机关拥有太大自由裁量空间。其次，在设置条件中有些术语内涵不够清晰。最后，宽恕政策存在形式立法位阶较低。所以其实施效果不理想。这主要表现就是欧盟、加拿大、韩国等国家和地区查处的一些国际卡特尔案件往往是由美国最先展开调查的，至少是同步进行的。后来，经过各国努力尽力使本国的宽恕制度透明和确定之后，各国的宽恕制度实施状况才有了明显变化。 关于这方面论述，详见本书第一章。
二、反垄断法律责任之严厉性 这里阐述的法律责任主要是指公法责任即行政责任和刑事责任。
一项法律禁令的有效性，不仅要给予违法者以道义上的判罪，更要有对其实施可信赖的制裁威胁。对卡特尔违法行为制裁措施的严厉程度，是决定宽恕制度能否得到有效实施的一个重要因素。执法机构没有严厉的制裁和有力的执法制度，卡特尔参与者就会缺乏激励去自我告发违反竞争法的行为。如果法律责任规定过于软弱，或者虽有严刑峻法但实际上极少实施处罚，卡特尔成员就会对宽恕制度熟视无睹。
时任美国司法部反托拉斯司刑事执行局主任（Director of Crit Antitrust Division）哈蒙德（Hammond）在总结美国宽恕制度之所以取得巨大成功的原因时提到的第一个因素就是严厉制裁的威胁。Scott D.Haones of an Effective Leniency Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2010-01-02．严厉的制裁会使被惩罚的风险和被处罚的力度超过从事卡特尔所能获得的潜在利益。美国作为世界上反垄断法实施最为严厉的国家而著称，其反垄断法中非法垄断行为的刑事法定刑一直处于不断被提高的趋势。1890年《谢尔曼法》在其第1条和第2条中规定，违反《谢尔曼法》构成轻罪，可以处最高额为5000美元的罚金，1年以下的监禁，或二者并处。经过1955年的修订，最高罚金提高到5万美元；1974年的修订发生了非常巨大的变化，公司的最高罚金被提高到100万美元，对个人的罚金从5万美元增加到10万美元，并且监禁期也从1年增加到3年。这个修正案还将违反《谢尔曼法》的犯罪行为视为一种重罪。1990年的《反托拉斯修正案》将公司的刑事罚金提高到最高1000万美元，个人的刑事罚金提高到35万美元。为强化宽恕制度的实施效果，进一步促进卡特尔违法者与反托拉斯司合作，2004年颁布的《反托拉斯刑罚强化及改革法》对公司违法者的罚金增加到1亿美元，个人的刑事罚金提高到100万美元，而最高监禁期也从3年增加到10年。
从《反托拉斯刑罚强化及改革法》规定的内容看，其一方面取消宽恕被给予者的三倍连带民事损害责任，另一方面又增加违法者的刑事责任，这其实就是进一步拉大告密者与不告密者的处罚待遇，典型反映美国在打击卡特尔中贯彻所谓“胡萝卜加大棒”政策。另外，美国法院在审判实践中受美国判决委员会（the United States Sentencing Commission）发布反托拉斯判决指南约束，而往往依据此指南作出判决会超出法定刑规定限度。判决指南规定，个人触犯反垄断法的刑事罚金为“受违法行为影响的商业量”的1%~5%，最低不得少于2万美元。公司触犯反垄断法的刑事罚金基数为“受违法行为影响的商业量”的20%，这一基数可根据犯罪点数(Culpability Score)及与其对应的乘数予以调整。在2001年2月，日本三菱公司在美国费城经过连续两周审判后，被法院认定其在石墨（Graphite Electrodes）制造行业的卡特尔中有资助和教唆行为，且期间长达5年以上，因此其被法院处以1.34亿美元的罚金。而作出此判决主要依据是反托拉斯判决指南，其罚单金额远远超出当时法定1000万美元的上限。Scott D.Hat Cases and Developitrust Divisions Crit Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/10862.pdf,2010-01-02．
在实际执法中，美国获取的罚金数额越来越高。1987年至1996年，司法部反托拉斯司每年对卡特尔案件征收的罚金平均额度是2.9千万美元，而在1997年获得罚金数额是2.05亿美元，到了1999年，其刑事罚金总额高达11亿美元，这个数额远超过自谢尔曼法颁布以来至1998年所有罚金总额。进入21世纪，美国司法部对卡特尔罚金水平仍居高不下。从2000~2007年其获得的罚金数额分别是1.5亿美元、2.8亿美元、0.75亿美元、1.07亿美元、3.5亿美元、3.38亿美元、4.73亿美元和6.3亿美元。See Scott D.Hat Developments，Trends，and itrust Divisions Crit Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/232716.htm，2010-01-02．在1994年之前，单笔处罚一个实施卡特尔违法行为的公司最大罚金是600万美元，然而从1994至2007年，被处以1000万美元罚金的公司超过55个，其中11家公司被处以1亿美元以上的罚金。Scott D.Hat Developments，Trends，and itrust Division s Crit Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/232716.htm，2010-01-02．
在美国，卡特尔违法者除了要承担高额的罚金外，负有责任的高级职员往往可能面临监禁的处罚。而美国司法部反托拉斯司长期以来认为威慑和惩罚卡特尔最为有效的方式就是对负有责任的高级职员处以监禁。Scott D.Hat Developments，Trends，and itrust Divisions Crit Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/232716.htm，2009-12-23．毫无疑问，对卡特尔犯罪最有效的威慑手段是让个人承担监禁的刑事处罚。公司只有通过个人才能实施卡特尔违法行为，因此实施卡特尔违法行为的公司高级职员以及雇员必须受到威慑。核心卡特尔违法行为往往是由受过良好教育的高级职员有预谋实施的。在决定是否实施违法行为之前，这些高级职员会权衡被查处的风险和后果与潜在同谋获得收益之间的关系。当一个高级职员认为实施卡特尔行为可能导致监禁，那么相比没有被监禁的风险，他更有可能不去实施该违法行为。公司高级职员会精明地意识到，如果你处罚以金钱，公司最终为我埋单，但是一旦你取走我的自由，那么公司将对此无能为力。因此，个人监禁能够弥补金钱处罚措施的威慑不足。 美国学者康纳（Connor）发现尽管在美国一个卡特尔违法公司表面上要支付罚金和损害赔偿金的总额大约是违法卡特尔所获得利润的五倍到六倍，但是辩诉交易、宽恕待遇以及法庭外和解等措施降低了惩罚水平，其仍然存在威慑不足。
然而，个人监禁可以弥补金钱处罚措施威慑的不足，因为无法通过折合成金钱方式来估量个人监禁的影响。See Connor，Optid Private International Cartels，，2010-01-06．从查处的国际卡特尔案件来看，卡特尔行为谋取利益丰厚，且主要发生在欧洲、亚洲以及世界其他国家，但是这些卡特尔没有涉及美国，其原因仅在于实施卡特尔行为的公司的高级职员认为在上述国家和地区里不会面临被监禁的风险。Scott D.Hammond，Charting New Waters in International Cartel Prosecutions，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/214861.htm，2009-12-23．在实践中，对个人处以刑罚会增强违法者申请宽恕的必要性，因此在许多采取刑事处罚的国家，个人具有反对自我归罪的刑事特权（Rights Against Selfincrimination），反对自我归罪的刑事特权又被称为沉默权，它是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中所享有的一项基本权利。世界各国刑事诉讼法比较普遍地规定了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。1688 年，关于告知沉默权的规则已在英国被确立。
美国《宪法修正案》第5 条规定：“任何人不得被迫自证其罪。”法国《刑事诉讼法典》第114 条、德国《刑事诉讼法典》第136 条、日本《刑事诉讼法》第311 条，均有关于沉默权的规定。意大利《刑事诉讼法典》第64 条第3 款规定：“在开始讯问前，除第66 条第1款的规定外，还应当告知被讯问者：他有权不回答提问。”此外,《联合国少年司法最低限度标准规则》第7条以及世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条也对犯罪嫌疑人、被告人的沉默权予以确认。美国联邦最高法院通过司法判例，对宪法第5条修正案的含义作了如下解释：(1) 这一特权仅限于刑事案件，但它不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；(2)这一特权不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且也能为证人所主张；(3)这一特权不仅可以在侦查程序中主张，而且可在审判程序中主张；(4) 这一特权仅能为了本人利益而主张，不能代表他人利益而主张；(5) 这一特权仅适用于自然人，不适用于法人。参见熊秋红：“反对自我归罪的特权与如实陈述义务之辨析”，载《外国法译评》1997年第31期。这就使得从个人那里获得证据更为困难，除非他们愿意合作。在这个意义上，因为个人刑事处罚的威慑，对个人处以刑罚会使因申请宽恕而自愿合作更加可能，同时，又因为自愿合作可以让个人获得反对自我归罪的特权，从而也使得个人申请宽恕更有必要。OECD，Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions Against Cartelsunder National Cows，http：//,2010-01-02.
美国司法部为进一步增强宽恕制度的实效，其还采用与额外宽恕相对应的制度即额外惩罚（Penalty Plus）以加重违法者的法律责任。如前文所述，额外宽恕诱使已被调查的公司向反托拉斯司报告其在其他市场中参与的卡特尔。但是，如果公司没有把握利用额外宽恕的这个机会，其将面临承担更为严重的法律后果。倘若一个参与另一个卡特尔的公司没有向反托拉斯司报告，后来该行为被发现并被成功起诉，那么反托拉斯司将会要求法院在判决时把该公司和负有责任的高级职员没有主动报告的情形作为一种加重因素。在实践中，反托拉斯司会依据美国判决指南（U.S.Sentencing Guidelines）规定，以该规定的最高或更高的处罚幅度来指控违法者。罚金的最高上限可以达到该卡特尔行为影响的商业交易额的80%甚至更高。曾经在一卡特尔案件中，某公司参与的卡特尔所影响商业交易额是1.7千万美元，而该公司因额外处罚所导致承担的罚金达到商业交易额的70%——1.2千万美元。同时，其三个高级职员被排除在辩诉交易之外。Scott D.Hammond，An Update of the Antitrust Division s Crit Program.http://www.justice.gov/atr/public/speeches/213247.pdf,2010-01-02.
严峻的法律责任使得卡特尔违法者有必要申请宽恕，加之设计合理的宽恕制度，所以美国的宽恕制度取得极大的成功。过去依靠搜查、秘密录音和录像，甚至动用FBI的间谍力量都不曾达到如此迅速、彻底的效果。 Scott D.Haerring Cartel Activity Through an Effective Leniency Program，http: //www.Usdoj.gov/atr/public/speeches/9928.pdf，2007-03-25.美国在1993年实施新的宽恕制度之后，宽恕申请者的数量大约是一个月两件，是旧的宽恕计划下申请者数量的20倍。Gary R.Spratling，panies an Offer They Shouldn’t Refuse，，2009-07-06.
与美国相同，欧盟也一直加大对卡特尔处罚力度。在立法方面，欧盟对卡特尔处罚的法律依据主要是欧盟委员会发布的罚款指南。最早的罚款指南是1998年发布的，在8年后即2006年欧盟在其基础上为增加罚款的威慑效果并优化相关法制而颁布了新的罚款指南。2006罚款指南与1998年罚款指南变化主要体现在三个方面，即新的进入费、罚款与违法行为持续时间的关系以及对重复违法者罚款的增加。2006年罚款指南在相当程度上提高了罚款的金额，虽然上限仍为10%，但是在基础金额方面却作出了重大改革。一个参与核心卡特尔5年的公司在违法行为的最后一年度的销售额为4亿欧元，那么根据2006年的罚款指南的最低标准，其基础罚款为8000万欧元，而根据1998年罚款指南该数字是2000万欧元；由于持续时间是5年，依据2006年罚款指南基础罚款金额再乘以5，即4亿欧元，而根据1998年罚款指南，因在严重性处罚金额的基础上最多再增加50%，即3000万欧元；由于2006年罚款指南规定卡特尔行为应增加15%至25%的进入费，即至少6000万欧元，因此其基础金额至少为4亿6000万欧元，而根据1998年罚款指南的基础金额最多为3000万欧元。也就是说，这种情况下至少提高了4亿3000万欧元。金美蓉著：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第100页。在实际执法中，从欧盟委员会公布的数字来看，欧盟对卡特尔处罚力度同样呈现出加速增长的态势。
其在20世纪90年代（1990~1999）10年间处罚金额大约是8.31亿欧元，而在21世纪初的十年间（2000~2009）处罚金额却高达13.22亿欧元。 虽然这个数额不是当事人最终承担的，因为最终数额在欧盟法院判决后略有调整，但是其基本幅度不变。另外，从1969年欧盟开始对卡特尔处罚以来，在被处罚的卡特尔案件中，处罚数额最多的前十位卡特尔案件都是发生在21世纪。在被处罚的当事人中，受到罚款数额最多的前十位公司参与的卡特尔案件也都是发生在21世纪。 The European Cotistics，,2010-01-02．
欧盟的卡特尔处罚水平的提高增强了竞争法的威慑力，促使卡特尔违法者去申请宽恕。伴随着欧盟对卡特尔处罚力度的增强，申请宽恕待遇的公司是越来越多。在欧盟，截至2002年，根据1996年宽恕通知中共有80个公司申请了宽恕。European Coion﹠Answer(MEMO/02/23)，,2009-07-30．而根据2002年宽恕通知，104个申请者申请免除罚款，99个申请者申请减少罚款。European Coion﹠Answer(MEMO/02/23)，,2009-07-30．依据2006年宽恕通知，截至2007年年底有20个申请者申请免除罚款和11个申请者申请减少罚款。 European Copetition Policy 2007，,2009-07-30. 这就说明，根据1996年宽恕通知大约每年有16个申请者申请宽恕待遇，而截止到2007年年底依据2002年和2006年宽恕通知每年大约有47个申请者申请宽恕待遇。
尽管不断加重卡特尔违法者的法律责任，除了使得违法者申请宽恕制度的必要性得到进一步强化外，其还能弥补宽恕制度带来的弊端。在上文提到，免除或减轻违法者的法律责任会使得卡特尔处罚水平降低，进而会减损处罚手段的威慑力，而通过不断提高罚款的水平或其他处罚方法的严厉程度可以弥补此缺陷。
三、卡特尔被查处概率
较高的查处概率是严刑峻法得以实施的体现。如果没有良好的实施机制确保卡特尔违法行为被查处，不管法律规定的卡特尔违法行为的法律责任多么严厉，那么由于违法者没有被查处的风险，其也不会当然也没有必要去申请宽恕。反之，如果卡特尔被查处的概率较高，违法者面临的风险较大，其极有可能向执法机构告密以获得宽恕。所以，欲使宽恕制度真正发挥作用还必须构建确保较高查处概率的实施机制。当然，良好的实施机制的构建是一项复杂工程，其中涉及两个最为重要的因素，这就是反垄断执法机构的权威性和针对卡特尔违法行为运用有效的调查工具。
（一）反垄断执法机构的权威性
反垄断执法机构具有较高权威对于查处卡特尔以及整个反垄断法制度的实施的重要性是不言而喻。反垄断法的特点和任务决定反垄断执法机构应该具有权威和独立，因为处理的案件需要得到强制执行，而面临的对象往往是实力雄厚、规模庞大的企业，甚至是超级企业，如果执行机构没有高度的权威性和独立性，就不能胜任这一职责。王先林著：《WTO竞争政策与中国反垄断法立法》，北京大学出版社2005年版，第234页。同时，如果反垄断执法机构不独立，其存在直接的政治干预，那么反垄断执法机构的执法行为可能遭到破坏或滥用，尤其在商业精英充当政治家的情形中。当政治领导人具有直接商业利益时候，反垄断法实施情况会更糟。譬如，印尼原总统苏哈托对于自己家族企业实施的卡特尔违法行为给予了保护。 F.Rohertson Snape，Corruption，Collusion and Nepotism in Indonesia，Third World Quality，Vol.20,No.3,1999.当然，由于国家经济政策的适时性、竞争行为性质认定的模糊性和竞争后果评价的不确定性，以及反垄断案件处理结果影响力大等因素存在，所以反垄断案件的处理需要深厚的专业知识、精湛的业务技术和高超的经济政策水平。因而，反垄断执法机构人员需要有由经济学家、法学家及其他学科、行业的专家构成。在美国，营造严密执法环境的最先和最基本步骤就是确保执法机构配备具有专业知识的人员，因为这些人员一般都拥有能够承担工作的渊博才智。 hiessful Anti Cartel Enforcement Program，，2010-01-03．
另外，目前尽管对反垄断执法机构的定位存在两种模式， 一种是以美国、日本、德国为主要代表，具有准司法机关的性质，另一种是以匈牙利、俄罗斯为代表，是单纯的行政机构。但无论是哪一种模式，各国法律均赋予其不同于其他国家机关的超强权力。如美国、日本和德国的反垄断执法机构往往都集行政执法权、准司法权和准立法权于一身，其不仅直接负责案件的行政执法，而且还可以享有一定程度的规则制定权，并设计了一套类似于法院审理案件的程序，对垄断案件进行独立的审理并作出裁决。 张炳生：“论我国反垄断执法机构的设置”，载《法律科学》2005年第2期。反垄断执法机构只有具备较高权威性和独立性才能确保反垄断法得以有效的实施，从而才会使得市场中包括卡特尔行为在内的反竞争行为得到有力查处，才会使得卡特尔违法者深刻感受到被侦破的危险。事实上，从宽恕制度实施状况较好的国家和地区如美国和欧盟来看，其反垄断执法机构也都具有很高的权威性和独立性。这一点对于宽恕制度的实施尤为重要，因为如果反垄断执法机构不能独立行使职权来免除或减轻对申请者的处罚，那么违法者必定不去申请宽恕。
（二）有效的调查工具
为实现卡特尔违法行为较高被查处率，反垄断执法机构必须拥有足够的法律工具来收集违法证据和信息。在美国，司法部反托拉斯司在美国联邦调查局与联邦大陪审团协助下，有能力获得相关公司文件、询问证人和迫使证人作证。如果具备一定条件，反托拉斯司会从法院取得搜查令，让美国联邦调查局搜查可能发现证据的住所等。司法部还可以利用线人以及在被允许情况下具有监测窃听权力而使用隐藏的窃听器和摄像机等。在赖氨酸国际卡特尔中，美国司法部就采取电子窃听技术获取了卡特尔成员秘密集会的录音资料，这一证据在指控中起了决定性的作用。Scott D.Hammond，From Hollywood to Hong Kong Crit is Coming to a City Near You，,2010-01-03．由于美国把卡特尔作为一种刑事犯罪，所以在查处卡特尔时其运用调查工具比较广泛。
据此，美国还可能会运用其他一些刑事调查工具来查处卡特尔，如引渡、国际刑警组织的红色通缉令等。另外，在实践中，随着反垄断法威慑效果增强，一些卡特尔违法者更加老练，其不会形成有用证据，所以证明卡特尔存在往往需要以个人坦白方式来确认，这样就需要对调查人员进行培训使其能够在调查中获取证人证言。Stratis G.Camatsos and Albert A.Foer，Cartel Investigation in the U.S.A: A Primer，,2010-01-04．在与卡特尔斗争过程中，美国司法部反托拉斯司还意识到不能坐等违法公司来坦白其罪行，所以其采用了卡特尔分析（Cartel Profiling）技术来主动发觉卡特尔违法行为。反托拉斯司会积极采取措施关注一些行业，而在这些行业中存在被怀疑的卡特尔或涉及参与多个卡特尔的共同主体。一旦反托拉斯司能够认定负有责任的高级职员，其就开始深挖以查明这些人是否曾经在其他市场中实施价格同谋。其还有可能调查是谁教唆高级职员实施卡特尔行为以及他们负责监督的其他产品市场。反托拉斯司会要求那些被传唤并愿意承担伪证责任而提供证言的高级职员，这些高级职员不仅要告知被调查中的价格卡特尔相关信息，而且还要坦白在其他市场中是否存在卡特尔行为。这个要求是通过回答“综合性问题”（Omnibus Question）来实现的。Scott D.Haones of an Effective Leniency Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2010-01-02．
正是美国有效采用多种卡特尔调查方法和工具，所以相比其他国家而言，其保持较高卡特尔被查处概率。从被查处的国际卡特尔案件中同谋会议举行地理位置来看，一般来讲，同谋者不会选择在美国的领土上举行会议，因其惧怕美国极其有力的侦查工具。因此，同谋者会选择其认为被发现概率较小的地区和国家如瑞士、墨西哥、日本、中国香港以及属于欧盟领域的一些城市等作为同谋会议的举行地。John or，Effectiveness of Antitrust Sanctions on rtels，Journal of Industry，Competition and Trade，Vol.6,No.3,2006．
在巴西、欧盟及其成员国，反垄断执法机构采取一个非常重要的强有力的调查工具即“拂晓突击”（Dawn Raids）来侦查卡特尔及其他反竞争行为。拂晓突击是反垄断执行机构秘密进行的，其主要是搜查被怀疑对象的营业场所。对被怀疑对象的营业场所搜查的时间通常是在一个营业日开始之前即拂晓，此时商业机构很可能没有预料到执法机构的调查，往往还来不及隐匿相关证据。实践中，拂晓突击对于打击卡特尔违法行为非常有效，因为卡特尔行为一般较为隐蔽，获取证据较为困难，而拂晓突击通过突然袭击的方式往往可以获取大量卡特尔违法证据。
宽恕制度本质上也是一种卡特尔调查工具，尽管其在打击和威慑卡特尔中起到非常重要的作用，譬如在美国，反垄断执法机构运用宽恕制度查处的卡特尔案件已经超出其他所有调查工具查处案件之和，但是宽恕制度的有效运行离不开反垄断执法机构对其他的卡特尔调查工具和手段的运用，只有反垄断执法机构综合运用多种卡特尔调查工具才能确保较高的卡特尔被查处率，进而使得卡特尔违法者面临着被查处的巨大现实危险，这样卡特尔违法者才会放弃因实施共谋行为带来的巨额非法利润而转向执法机构去申请宽恕。
宽恕制度的透明和明确实际上使得违法者申请宽恕待遇成为可能，而卡特尔法律责任的加重和查处率的提高则使得卡特尔违法者申请宽恕待遇成为必要。两个因素缺一不可。
四、非正式制度、腐败以及一国法制水平的影响
（一）非正式制度与宽恕制度的相容性
按照新制度经济学的基本观点，制度是约束人们行为及其相互关系的一套行为规则。从制度构成的角度来看，制度有正式制度和非正式制度之分。正式制度是指人们有意识地建立起来，并以各种正式形式加以确定的制度安排，如各种法律、法规、政策、规章和契约。正式制度一般是成文的，由权力机关保护实施的制度，正式制度的特点是能被清晰地阐述，而且被易于认识。从正式制度的形成来看，正式制度是人们有意识地对社会行为确定的规范，具有一定的强制性，一旦得到确立，就会形成制度刚性，对社会经济发展产生重要的激励和约束作用。非正式制度安排是指人类在长期交往中形成的价值观念、伦理规范、道德观念、风俗习惯、意识形态等方面的总和。一般来说，正式制度只占制度的很少一部分，人们生活的大部分空间是由非正式制度来约束的，非正式制度安排作为制度的重要构成要素之一，与人的动机、行为有着内在的联系。
非正式制度是正式制度得以确立的基础，也是正式制度发挥作用的必要条件。非正式制度的作用是一把“双刃剑”：一方面，非正式制度能减少正式制度的实施成本，因为非正式制度的确立可以唤起经济主体的理性信念，通过内心法则形成“自觉意识”，它的实施可以提高人们遵守正式规则的自觉性，提高正式制度实施的绩效；另一方面，非正式制度又可以阻碍制度变迁与创新，因为非正式制度的变迁缓慢，而且需要较长的时间，会形成制度变迁的时滞，强化制度创新的路径依赖，使正式制度锁定在无效状态。任保平、蒋万胜：“经济转型、市场秩序与非正式制度安排”，载《学术月刊》2006年第9期。一些好的正式制度被移植后，如果与非正式制度不能兼容或者两者变化不同步，不能有效地衔接，则往往会使正式制度陷于无效率的死胡同。这就意味着正式制度只有在社会认可即与非正式制度相容的情况下才能发挥作用。
依据制度经济学中正式制度和非正式制度关系的理论，宽恕制度作为正式制度在一国能否取得实效还需要取决于是否与非正式制度相容。非正式制度包含内容相当广泛，笔者主要就与规制卡特尔法律实施紧密相关的属于非正式制度范畴的社会规范和商业文化来阐述。
1.社会规范（Social Norms）
社会规范是整个社会和各个社会团体及其成员应有的行为准则，是确定与调整人们共同活动及其相互关系的基本原则。 郑晓明、方俐洛、凌文辁：“社会规范研究综述”，载《心理学动态》1997年第4期。社会规范执行一系列的功能，调节的、选择的、系统的、评价的、稳定的与过滤的功能。ional Encyclopedia of Sociology， Salem Press，1995，pp.1328-1329．如果法律实施机制不是建立在对有关规则合法性达成广泛的共识基础上，换句话说，如果该规则不被社会规范所支持，那么其不可能起作用。 Fehr and Fischbacker，Social Norms and Human Cooperation，Trends in Cognitive Schiences，Vol.8,No.4,2001．任何一个实施规制卡特尔法律的国家面临的一个重要挑战就是使得公众意识到价格同谋和划分市场等卡特尔行为的危害性。历史上，北美之外的国家对价格同谋的态度是友好的。同情性社会规范会使顾客很少向竞争机构报告其怀疑的同谋行为。同时，经营者会成功地利用顾客的认知来反对政府加强法律实施（如增加罚金或宽恕）的企图。
不像公众对待普通刑事犯罪如盗窃行为的态度一样，在实践中不是所有人都反对或谴责卡特尔行为。在过去很长一段时间里，一些国家容忍甚至是鼓励同谋行为。这主要因为过去很长一段时间里政府和法院对其态度所造成的。众所周知，在19世纪和20世纪大部分时间里，欧洲国家的政府把卡特尔作为促进实现公共利益的手段。在德国，参与卡特尔有时候是被强迫的，尤其是在经济萧条时，同谋协议被认为是稳定价格波动的有效手段。C.Harding and J.Joshua，Regulating Cartels in Europe：A Study of Legal Control of Corporate Delinquency，Oxford University Press，2003，p.76．在韩国，政府在处罚石化行业卡特尔时感到不安，因为这些卡特尔正是政府为防止过度竞争而被鼓励形成的。同样，在日本许多行业里，对同谋行为的豁免被认为是一种保护措施。而反对卡特尔的社会规范不仅能够克服同情性社会规范的不足，同时还能够强化制裁和增加法律威慑。有人曾经就针对逃税行为的研究表明当侦查概率和处罚水平既定情况下，一个社会如何认知此违法行为在威慑此行为方面起到非常大的作用。第一，一个对违法行为的普遍耻辱感会将社会成本增加于法律制裁之上。第二，普遍认知会影响个人伦理道德，所以如果一个人认为逃税是不好的，其会将逃税排除在行为选择之外。he Social Side of Sanctions：Personal and Social Norms as Moderators of Deterrence，Law and Human Behaviour, Vol.28,No.5,2004．
不同社会规范会形成对卡特尔违法行为的不同态度，进而就会影响规制卡特尔法律的实施，当然对宽恕制度的实效也会产生重大影响。如果社会公众普遍认为同谋行为不是严重违法行为，那么违法者所遭受的社会谴责较少，这会降低法律制裁措施的威慑效果，进而违法者主动自愿报告违法行为的概率也会随之降低。
为提高规制卡特尔法律实施效果，塑造公众对卡特尔行为普遍耻辱感是世界各国的竞争机构面临的最为重要的任务之一。教育是改变社会规范的途径，但是事实上使得人们认识到卡特尔的危害性并不容易。其中原因除了上文提到在过去很长一段时间里政府和法院对卡特尔行为的容忍和鼓励，另外原因在于卡特尔违法行为和其所造成的危害的因果关系较远。许多卡特尔存在于上游市场（譬如原材料市场），上游市场中购买者会把成本加入到生产环节，所以消费者将会最终承担卡特尔行为所引起的损失，同时这些损失是由众多人共同承担的，单个消费者所造成损失是微不足道的。竞争机构经常将同谋与盗窃相比较，但是同谋给其他主体造成的损害往往并不是非常明显和容易辨别的。
2.商业文化（Business Cultures）
商业文化是指与商业经济发展相适应、受社会制度及社会文化影响和制约，通过商品交换反映出来的价值观念、行为准则、道德观念和传统习俗的总和。 田荒：“发掘历史底蕴，弘扬商业文化”，载《企业文化》1996年第4期。商业文化有集体主义商业文化和个人主义商业文化之别。奉行集体主义商业文化的国家具有家族紧密联系和社会广泛牵连的特征。在这样环境里，协调是相当重要的。与他人发生冲突往往被认为是粗鲁并不被人们认可。此商业文化中成员归属于某群体可能对成员来讲能获得某种程度的心理奖励，进而产生一定的忠诚度，此忠诚度往往足以制止在一次囚徒困境中背叛。譬如，受儒家思想影响，日本的儒教是以“忠”为中心的儒教，准确的含义是全心全意为自己领主竭尽忠诚，直至为主牺牲，“忠”是日本人的道德支柱。 李春艳、左海华：“非正式制度对日本公司治理的影响及对中国的启示”，载《学术交流》2006年第4期。
再如，以“和合之道”为核心价值的我国商业文化就提倡“和气生财”、“和则两利”。 贺青：“商业文化的核心价值与功效”，载《商业文化》2009年第5期。集体主义商业文化本质上是同谋的并反对成员间形成有利于竞争的对抗。因此，集体主义商业文化能够强化同谋协议并确保协议得到尊重。这种商业文化形成主要在于历史上缺乏保护个人权利和契约的强有力法律。在盛行集体主义商业文化的国家里，依据高额罚金或罚款和给予宽恕待遇的大棒加胡萝卜式规制卡特尔的实施制度极有可能失效。因为整个社会机制都会维护同谋协议，与之相伴的是人们尽量避免冲突，因为这被认为可能导致社会不稳定，同时该社会机制会导致私人实施机制变得不可能。如果一个公司敢于背叛协议以获得宽恕处理，那么该公司可能被整个商业团体所孤立。此外，因为公司与顾客的关系也是建立在个人关系和声誉之上的，所以顾客一般不会起诉公司要求赔偿损失。而在奉行个人主义商业文化的国家譬如美国，经济个体可以相对独立自由地追求个人利益。
个人主体商业文化中强调竞争，经济主体之间联系比较松散，在这样环境中同谋协议得不到社会机制支持，往往通过一定的经济诱因就可以瓦解同谋者间信任。个人主义商业文化的存在与强烈个人权利、财产权利以及具有法律约束力的契约相联系。一般而言，集体主义商业文化是在地方水平上存在的，而个人主义商业文化在国家间协议中盛行。美国成功打击东亚国家一些企业与欧洲和北美等国家的企业共同实施的国际卡特尔就很好地反映了此点。
其实，从社会学角度来看，集体主义商业文化是和熟人社会相联系，而个人主义商业文化则与陌生人社会相关联。在熟人社会中，血缘、亲缘、邻里、乡亲、同党、宗派等关系组成了最基本的社会关系形式，人们的社会地位及其行为规范都被打上了宗法血缘关系的烙印，一切社会组织结构都从属于伦理关系之下，人们的行为主要靠道德伦理来调节和规范，人际关系依赖熟人间的人情来维系，是一种伦理型的人际关系。 董建军：“熟人社会向陌生人社会转型的几点启示”，载《长春师范学院学报》(人文社会科学版)2005年第5期。陌生人社会中，人与人的关系主要依赖法制来调整，而血缘、亲缘、邻里、乡亲、同党、宗派等关系处于无关紧要的地位。不言而喻，熟人社会的法律制度往往被各种人际关系所扭曲而得不到遵守，更遑论以“背叛和告密”为特质的宽恕制度的有效实施了。
（二）反垄断法实施机构是否腐败和一国的法制水平
查处卡特尔行为极易受到腐败侵袭，因为对违法者课处罚款或罚金行为主要是反垄断法实施机构通过行政程序实施的，在这个程序中反垄断法实施机构往往既是调查者又是裁判者。反垄断法实施机构在计算罚款和给予宽恕处理方面具有巨大的自由裁量空间。胡德（Hood）指出腐败存在三种形式，而这三种形式在查处卡特尔执法行为中都会存在。这三种形式包括一是挪用（misappropriation）或盗用执法经费；二是受贿（bribery）或因接受违法者的钱财而不采取执法行为譬如不进行调查或给予从宽处理；三是勒索（extortion）即以课以高额罚款为威胁条件要求违法者给予财物。Hood，The Art of the State：Culture，Rhetoric，and Public rendon Press，1998，p.29．在被披露的一个案件中，希腊竞争委员会主席因在调查一奶制品公司价格同谋行为中存在勒索行为而被指控。该主席利用一个中间人威胁该公司，除非贿赂250万欧元，否则其将因参与卡特尔违法行为而受到2500万欧元的罚款。在这个案件中该公司被给予了宽恕待遇。George Gilson，Bribery Plot Curdles，，2010-01-08．
很显然，如果腐败盛行，那么作为惩罚卡特尔手段之一的高额罚款只会增加卡特尔违法者和反垄断法实施机构的贿赂交易的收益。高额罚款会使得腐败官员在贿赂交易中具有更大权力，并可能会吸引更多的官员接受贿赂。R.Bowles and N.Garoupa，Casual Police Corruption and the Econond Economics，Vol.17,No.1,1997．显而易见，腐败对于宽恕制度的实施影响是可想而知的。如果腐败盛行，希望通过宽恕制度来打击和威慑卡特尔违法行为是不可能的，因为腐败会导致高额罚款形成威慑效果受到极大的减损，卡特尔违法者受查处概率极低，在这样的情形下几乎不会有违法者去申请宽恕待遇。
在一个法制水平较低的国家里，刑事犯罪组织会利用暴力威胁促进商业利益发展往往可能弥补了行政管理的缺位之处。与严厉处罚和宽恕待遇所形成单纯的经济诱因相比，暴力威胁对违法者维持同谋协议具有更强的激励作用。暴力威胁加强竞争者的同谋协议效力、威慑新企业参与竞争并确保没有任何参与者实施譬如增加产量或降低价格等削弱同谋协议效力的欺骗行为。譬如在西西里岛，因为较弱法律实施以及政府的腐败，刑事犯罪组织已经直接控制了商业间同谋协议。Gaspiracy among the irentini and S.Peltzn，The Econoanized Criy Press，1995，pp.116-136．在许多法制水平较低的国家，刑事犯罪组织因为提供一些政府不能提供的准公共服务譬如惩罚危害较轻刑事犯罪而受到普遍支持。另一个刑事犯罪组织维持同谋协议的例子就是南非的出租车卡特尔。在决定市场如何被划分以及制造什么样的市场进入障碍以阻止新的出租车公司进入市场等方面，暴力起着决定性作用。 M.Sekhonyane and J.Dugard，A Violent Legacy：The Taxi Industry and Government at Loggerheads，SA Crime Quarterly，Vol.10.2004．
五、反垄断民事赔偿制度与宽恕制度实施的关系
（一）反垄断民事赔偿制度的一般界说
反垄断民事赔偿制度是指因垄断行为侵害而受到损害的受害人向违法行为人要求赔偿其损失的制度。
作为私人救济的反垄断民事赔偿制度具有重要的积极意义。一是受害人损失得到弥补即具有赔偿功能。反垄断民事赔偿制度实施的最为根本的原因和动力就是受害人维护自己的合法利益。受害人利益得到维护，一方面可以实现公平正义，因为反垄断违法行为的成本将由行为人承担而不是由受害人或守法的商业组织承担， Commission of The European Communities ，White Paper on Dar Breach of the EC Antitrust Rules，http：//ec.europa.eu/cosdaml，2009-12-10．另一方面也体现了竞争法以维护消费者利益作为优先目标。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．二是增加垄断违法行为的违法成本和侦查概率即具有威慑功能。私人损害赔偿行为增加反垄断法威慑效果主要通过这几个方面：提高侦查概率、增加被侦查后处罚成本和确保更准确的事实调查。The European Commission，Making Antitrust Daore Effective in the EU：Welfare Iarios，，2009-12-30．
首先，基于对自身利益的关注，数量众多的公民个人和商业组织会及时发现侵害自己利益的反竞争行为并进而主张赔偿要求，这样会导致更多的反竞争行为得到查处。其次，通过让非法垄断行为人承担高额损害赔偿责任，以增加其违法成本，进而实现遏制其再犯或预防其他违法者实施违法行为的目的。尽管威慑功能主要是通过损害赔偿制裁实现的，其是赔偿功能的衍生功能。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第55页。但事实上，许多人认为私人诉讼规则的首要目标是增加威慑并更好地使竞争法得到遵守。相应地，公共和私人反垄断实施机制的关系应被视为在实现威慑损害消费者利益的反竞争行为这一共同目的中相互补充。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．最后，事实上，私人主体往往占有更多的、具体的反竞争行为的相关信息。有证据表明美国私人损害赔偿行为能够极大提高反垄断实施的范围及其准确性，因为受害人常常比公共机构更能了解被观察行为的发生期限、本质及其影响。例如，美国司法部曾经与涉及9种维生素卡特尔违法行为人进行了辩诉交易。
然而，在审判前调查结束的3年后，一个原告又报告了另外7种维生素卡特尔违法行为，同时其确认的原来9种维生素卡特尔违法行为的存在期限比司法部辩诉交易中表明的期限要长得多。 Making Antitrust Daore Effective in the EU：Welfare Iarios，http：//ec.europa.eu/cosdats.html，2009-12-30．三是弥补公共实施机制的不足即补充功能。首先，公共资源是有限的。调查垄断违法行为往往需要耗费大量的人力、财力与物力，但每个国家反垄断执法机构的财政预算和人力资源都是相当有限的，其结果是反垄断执法机构往往可能是选择不会处理那些所谓“微小”的反垄断违法行为。Martini and Rovesti，Antitrust Policy and Price Collusion：Public Agencies vs Délégation，70 Recherches Econoin, Vol.70,No.1,2004．而通过委托成百上千的公民个人和利益团体作为私人检察长实施法律，这样公民诉讼制度可以极大地增加社会资源对法律实施的投入，因此补充政府对法律的实施。Matthew C.Stephenson，Public Regulation of Private Enforcement：The Case for Expanding the Role of Administrative Agencies，Virginia Law Review，Vol.91,No.93,2005.
其次，掌握的信息不充分。公共机构往往不可能完全了解每一个案件的具体细节，其作出正确判断的可能性仅依靠市场上传递的信号以及当事人提供的信息。而企图获得赔偿的当事人可能会错误地将合法行为解释为反竞争行为，Making Antitrust Daore Effective in the EU： Welfare Iarios，http：//ec.europa.eu/cosdats.html，2009-12-30．进而会误导公共机构。但是，私人执行可以获得最接近违法信息的当事人的协助。例如，一个原材料的商业买方可能是侦测供应商之间可疑卡特尔出价行为的最佳人选。 欧内斯特·盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，任勇等译，法律出版社2004年版，第447页。
最后，公共机构可能会失职和懈怠。现实社会中的反垄断主管机关可能迫于政治压力、被管制实体的游说或自身的利益而不会严格按照法律规定来执行，这就产生了执行机关的失职和懈怠问题。 Matthew C.Stephenson，Public Regulation of Private Enforcement：The Case for Expanding the Role of Administrative Agencies，Virginia Law Review，Vol.91,No.93,2005．而在一定程度上，由数量众多的私人执行者来执行反垄断法比那些附属于政府的反垄断主管机构来执行反垄断法会有更好的效果。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第59页。私人实施制度的存在可以和反垄断主管机构形成一定的竞争和互动，促使反垄断主管机构更加诚实、勤勉地履行职责。此外，私人实施机制可以增加竞争法的威慑和促进竞争法得到遵从，同时其对更好地培育竞争文化和增强人们的竞争法意识方面也有很大的作用。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．
尽管属于私人力量实施的反垄断损害赔偿具有上述优势，但是私人实施往往具有一些风险并会形成不必要的社会成本，特别是实质性或程序性规则设计不合理时，其会造成滥诉和阻碍有利于竞争行为的实施。Ibid.
（二）宽恕制度对反垄断民事赔偿的影响
宽恕制度对反垄断损害赔偿的影响主要是指作为公共实施机制的宽恕制度对私人损害赔偿的实现是否具有促进作用。在司法实践中，依据反垄断损害赔偿是否依附于公共实施行为其被划分为后继损害赔偿（Followon Actions for Damages）和独立损害赔偿（Standalone Actions for Damages）。因为公共实施行为会确认反垄断违法行为并且可能产生能够证明因果关系和损害事实的有用证据，所以后继损害赔偿的实现要比独立损害赔偿容易得多。 Wouter P.J.Wils，The Relationship between Public Antitrust Enforcer Dapetition，Vol.32,No.1,2009．因此，作为公共实施的宽恕制度能够便利和促进私人损害赔偿。具体而言，作为公共实施的宽恕制度对私人损害赔偿的促进作用主要体现在以下几个方面。
一是公共实施程序能够形成具有约束力的裁决。宽恕制度的有效实施必然会使得更多的卡特尔违法行为被查处，那么大量隐秘的卡特尔违法行为被揭发出来就会使得很多受害人能够知悉侵害其权利的主体并利用反垄断执法机构所认定的事实和证据来获得赔偿。事实上，很多国家为激励反垄断损害赔偿，其在反垄断法或竞争法中往往规定了反垄断执法机构的诉讼结果或调查和处理决定对于反垄断民事赔偿具有一定的法律效力和约束力。依据美国克莱顿法第5条 （a）的规定，在依据被告违反反托拉斯法的效果，由美国或代表美国提起的民事、刑事诉讼中，作出的最终判决或禁令，是由其他个人对上述被告依据上述法律提起的诉讼中的最初证据。赋予公共实施形成的裁决对原告起诉同一被告基于同一违法事实而提出的后继损害赔偿具有约束力，这显然是有道理，因为其能够节约因质疑违法事实是否存在而带来的诉讼成本。
实证中，在美国，因宽恕制度的有效实施导致出现了紧随联邦政府对卡特尔的调查和起诉之后的民事诉讼的高潮，而被告所赔付的民事赔偿金远远高于支付给政府的罚金。Alan Riley，Beyond Leniency：Enhancing Enforcew，World Competition，Vol.28,No.3，2005．受美国立法的影响，许多国家采取类似的立法规定。加拿大竞争法第36（2）条规定，如果没有相反证据，那么，在任何根据本条第1款规定提起的针对一个人的诉讼中，任何法庭程序中确认的那个人违反本法第6部分犯罪规定或因不遵守竞争法庭或任何其他法庭命令而遭受惩罚的记录可以用来证明该人违反本法第6部分规定或不遵守竞争法庭或任何其他法庭命令的证据。德国反限制竞争法第33条（4）条明确规定，当原告根据反限制竞争法或欧共体条约第81条或第42条的规定提起损害赔偿诉讼时，一个竞争主管机关在其决定中所认定的违法事实对于法院具有约束力。欧盟委员会参照德国的立法，在其2008年发布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》中主张，任何一个成员国的竞争主管机构关于对违法行为处理结果是最终的，其应当对任何成员国法庭在审理后继损害赔偿诉讼中具有约束力。Wouter P.J.Wils，The Relationship between Public Antitrust Enforcer Dapetition，Vol.32,No.1，2009．
二是反垄断损害赔偿原告可以利用公共实施程序中形成的材料或被公共实施机构援助。反垄断损害赔偿的主张得以满足，证据以及相关材料的获取往往起着至关重要的作用。由于私人力量的局限即其不具有公共实施机构的调查权，所以其获取证据以及相关信息的能力不足。因此，为促进私人实施，一些国家规定允许私人从公共实施机构获得违法行为的相关材料。在美国的私人三倍诉讼中原告可以获取被告在反托拉斯司提起的反托拉斯诉讼中质询答复，甚至这些答复涉及商业秘密或是受保护令的保护也是可以的。法院也会发出适当的命令使得这种披露限制在不超过三倍赔偿目的的需要程度内。刘宁元著：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第98页。国际竞争网络（International Cowork）通过实证调查了解到，有三个国家规定了反垄断执法机构应申请人要求有义务提供行政协助或相关文件被调阅，另外有些国家反垄断执法机构的雇员或行政官员可能被传唤作为证人。International Coion Of Public and Private Enforceses，et_file.php?id=127，2009-12-20．
还有一些国家的竞争机构作为“法庭之友”（Auriae） 法庭之友是指一个并不是案件当事人的主体就案件或法律等方面自愿提供信息以帮助法庭裁决。提供的信息可能是法律观点，或者是没有根据任何一方要求而举证的证据，或者是事关案件的学术论文。参与民事诉讼中。譬如在德国，法院会通知卡特尔局告知就卡特尔协议采取的所有法律行动和应要求提供所有的案情摘要、记录、命令和决定等。当然事实上，并不是所有国家的反垄断执法机构的相关材料被允许利用，其理由在于避免因私人介入而导致其展开调查出现被暴露的风险。 OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．
此外，为保护宽恕申请者，有些材料往往是保密的，譬如申请者所作出关于承认相关违法行为的供述往往也不能被公开以防止成为指证宽恕申请者的证据。欧盟宽恕通知就详细而明确规定宽恕申请者提交的“公司声明”不能被公开。 公司声明是一个评价性文件，在声明中当事人会基于自己参与经历来对卡特尔运行进行描述。该声明不同于申请者提交给委员会的其他文件如公司会议记录、协议、电邮或者其他任何作为先前存在文件（Pre-Existing Documents）的公司记录或信息。公司声明是公司自愿提交给委员会。
该文件在委员会对卡特尔调查之前并不存在，而是公司仅为申请宽恕待遇而撰写的。然而，即便在一些反垄断执法机构没有义务与法院合作或提供相关材料的国家，受害人仍然可以通过公开的决定而知悉一些信息以便证明受损害的范围和损害与违法行为间的因果关系。譬如在欧盟，依据欧盟理事会第1/2003号条例第30条规定，欧盟委员会应当公布处理违法行为的决定，并在决定中载明当事人的名称及决定的主要内容，包括所要实施的任何处罚。在实践中，欧盟委员会在其官方杂志上用所有成员国的文字公布决定的简要内容并在网站中公开决定的具体内容，其内容之巨细甚至可能达到几百页。Wouter P.J.Wils，The Relationship between Public Antitrust Enforcer Dapetition，Vol.32，No.1,2009．
三是以损害赔偿作为宽恕条件。在美国，申请者获得宽恕待遇条件之一就是申请者公司尽可能地赔偿受害人的损失。Departorporate Leniency Policy，http：//www.justice.gov/atr/public/guidelines/0091.htm，2009-12-25．虽然从字面理解，此条件是任意性的规定，但是依据美国司法部反托拉斯司的解释，此条件只有在申请者客观上无法履行赔偿义务时才可以不履行。申请者被免除赔偿责任的情形主要包括：一是申请者已经破产并被法院禁止履行额外义务，二是仅有一个受害人且其已经不存在了。另外，如果申请者承担全部的赔偿责任可能实质地导致其持续经营能力受到严重损害，那么反托拉斯司将会考虑让其仅承担部分赔偿责任。Scott D.Ha．Frequently Asked Questions Regarding the Antitrust Divisions Leniency Program and Model Leniency Letters，http：//www.justice.gov/atr/public/criminal/239583.htm，2009-09-18．
在实践中，还存在这种情形即一些国家的竞争机构通过减少罚金鼓励自愿赔偿。在1998年和2002年发生的两个案件中即预绝缘管卡特尔（PreInsulated Pipes Cartel）案件和任天堂（Nintendo）案件，欧盟委员会分别减少了两涉案公司ABB公司和任天堂公司因违反欧共体条约81条而受到的罚款，其原因在于ABB公司已经赔偿受害方Powerpipe公司和任天堂公司也实质给付了反对声明中确认的受害第三方赔偿金。还有一些国家竞争机构已公开宣布其鼓励自愿赔偿政策，如挪威竞争局已经将其作为对当事人减轻罚款的因素之一。 The NMa Fining Code 2007，http：//.nl，2009-12-22．
（三）反垄断民事赔偿对宽恕制度的冲击
由于卡特尔同谋者往往极力隐藏其违法证据，受害人承担举证责任通常非常困难，所以卡特尔违法行为的受害人往往依赖公共实施机构的先前处理决定来主张损害赔偿。在大多数国家涉及核心卡特尔领域中的私人实施竞争法主要集中在后继索赔（followon claipetition Network．Interaction of Public and Private Enforceses，et_file.php?id=127，2009-12-20．因此，反垄断民事损害赔偿对宽恕制度的影响主要是指后继损害赔偿对宽恕制度实施的影响。
宽恕制度是通过减免卡特尔违法者的行政责任和刑事责任，来鼓励卡特尔违法者向反垄断执行机构报告违法行为。因此，宽恕制度的设置必须考虑如何减轻违法者的处罚以鼓励其自首。私人损害赔偿是通过受害人提起民事诉讼追究卡特尔违法者的民事责任。从各国宽恕制度规定来看，其往往不会免除宽恕申请者的民事责任，如欧盟2006年发布宽恕通知第39条明确规定：“给予减免罚款的事实并不能使得违反《欧共体条约》第81条的企业免予承担民法上的后果。”European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，
http：//eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ：C：2006：298：0017：0022：EN：PDF，2009-09-18．这样，尽管宽恕待遇获得者被免予承担刑事或行政责任，但是其还要承担后继的民事损害赔偿责任。面临承担民事责任的风险，卡特尔违法者往往有可能不会考虑去向反垄断执行机构报告违法行为。因此，事实上，反垄断民事损害赔偿与宽恕制度的实施存在一定紧张关系。具体而言，其表现如下几个方面。
一是两种实施机制在追求目标上的差异。反垄断法实施主要有三个任务：第一是明确反托拉斯禁止内容，第二是威慑和惩罚，第三是通过赔偿追求矫正正义。Wouter P.J.Wils，The Relationship between Public Antitrust Enforcer Dapetition，Vol.32,No.1，2009．公共实施主要实现前两个任务，而私人实施主要完成第三个任务，当然私人实施对反垄断违法行为也具有一定的威慑效果。如果从利益诉求角度来看，私人原告的动机在于追求私人利益的最大化，私人损害赔偿终极目标就是获得赔偿，尽管在绝大多数情况会产生有益于社会的结果，那也只是私人行动带来的正外部性，其仅仅作为私人诉讼的一个附带效果；而公共执行追求的是对公共利益的最大保护。
二是宽恕制度实施形成的文件和裁决成为追究宽恕申请者民事责任的依据。上文提到，公共实施机制能够形成具有约束力的裁决以及收集许多有利于私人损害赔偿的证据和信息。在宽恕制度实施中，这些裁决、证据与信息反而可能成为追究宽恕申请者民事责任的依据。当私人当事人看到竞争主管机关的豁免公告或对卡特尔其他成员处罚或诉讼之后，很可能会提起反垄断后继诉讼。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第92页。
私人当事人会利用程序规则，要求竞争主管机关披露或提供相关信息，如在德国，任何卡特尔受害人有权利获得卡特尔局的档案文件，而其他第三方仅有权了解档案的内容。事实上，宽恕制度的成功主要依赖申请者信任竞争机构，相信其不会将有关文件披露给第三方，而如果让潜在主张损害赔偿者不受限制去获得文件，那么这必然会影响到违法者去申请宽恕。另外，竞争主管机关的处理决定往往成为私人反垄断诉讼的初步证据或对法院具有约束力。在这种情形下，一个卡特尔成员辩护自己没有违法行为是不可能的。一些国家实施宽恕制度的经验表明，原告首先攻击的是宽恕申请者，因为他无法否认其所从事的违法行为并且辩护违法行为没有造成损害。International Coion of Public and Private Enforceses，et_file.php?id=127，2009-12-20．
另外，因各国立法规定的差异，在有的国家或地区宽恕申请者在后继损害赔偿的民事诉讼中具有承担提交在他国的申请宽恕材料的义务。这其实反映一国的宽恕制度和他国民事损害赔偿制度存在冲突。该冲突主要表现为欧盟宽恕制度与美国民事损害赔偿制度之间。在欧盟，依据规定宽恕申请人必须提供相关材料以满足获得宽恕待遇的条件，尤其是欧盟宽恕制度要求申请者提交供述参与违法行为的公司声明。公司声明具有极大的证据效力，尤其对于卡特尔案件而言，因为卡特尔参与者会竭力地运用一个复杂和精确的技巧来掩盖同谋行为，在此案件中往往很难获得像“冒着烟的枪”的决定性证据。Roberto Grasso，the E.U.Leniency Program and U.S.Civil Discovery Rules：A Fraternal Fight，ional Law，Vol.29,No.3,2008．
而在美国的民事诉讼中有一个审判前证据开示制度。依据该制度，诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利。那么在此种情形下，参与国际卡特尔违法者如果欲向欧盟申请宽恕待遇，其必定会谨慎考虑一旦获得宽恕待遇，可能会在美国的后继民事损害赔偿诉讼中必须提供向欧盟提交的包括公司声明在内的宽恕申请材料。在the Re Vitamins Antitrust Litigation 案件中，美国哥伦比亚地区法院在两次评估原告请求和欧盟委员会意见之后仍要求被告披露因申请欧盟宽恕待遇而提交的公司声明。Juan Jorge Piernas Lopez，Is It Worth It? Leniency Applications in Europe and U.S.Litigation Risks，http：//w.harvard.edu/students/orgs/hela/working%20papers/Antitrust_paper Juan_Jorge_Piernas_Lopez.pdf，2009-12-30．尽管在后来一个相似案件即itrust litigation案件中，受理此案的加利福尼亚州北方区法院依据国际礼让 国际礼让是对美国反托拉斯法域外适用的另一个重要限制。据此，美国反托拉斯法的域外适用，应当考虑相关外国主权国家的利益。特别当一个限制竞争是一个主权国家的行为，或者是主权国家采取的措施,美国反托拉斯法不能予以适用。参见王晓晔：“我国反垄断法的域外适用”，载《上海财经大学学报》2008年第1期。
原则和欧盟委员会的意见否认原告相似的要求，从而使得被告没有披露公司声明。但是在美国，国际礼让原则不足以阻止欧盟宽恕申请者被暴露在美国的民事损害赔偿诉讼中。 Roberto Grasso，the E.U.Leniency Program and U.S.Civil Discovery Rules：A Fraternal Fight，ional Law，Vol.29，No.3,2008．这种不确定的结果极大损害了欧盟的宽恕制度以及其打击卡特尔的能力，因为潜在的告密者会谨慎地权衡获得欧盟宽恕待遇与面临美国三倍损害赔偿责任之间收益与风险。Ibid．
三是连带责任以及惩罚性赔偿责任的承担使得宽恕申请者面临严厉的民事赔偿责任。在美国反托拉斯法中私人损害行为本质上被认为是一个侵权行为。因此，参与价格同谋或其他共同违法行为的行为人就是共同侵权人。依据普通法，共同侵权人之间没有责任份额，Posner，Richard A.，Contribution among Antitrust Defendants： A Legal and Econoalysis，Journal of Laics，Vol.23，No.10,1980.也就是共同侵权责任不是按份责任，即宽恕申请人在承担全部的民事赔偿责任之后，其不享有向其他同谋者进行追偿的权利。此外，反垄断违法行为人对受害人承担的是三倍赔偿责任，而三倍赔偿责任又是强制性的，法院在裁决时不具有自由裁量权，即使法院认为被告的行为应该受到谴责但是危害并不十分严重，也不能给予单倍或低于三倍的多倍赔偿。Willia，Private Participation in the Enforcepetition Laws，http：//www.ftc.gov/speeches/other/030514biicl.shtm，2009-12-25．
因而，在美国，当事人申请宽恕待遇最大的担心就是承担民事损害赔偿责任。美国在2003年发生一起案例，卡特尔违法行为人在获得宽恕待遇仍然要承担三倍赔偿责任。Mitsui公司是日本一家贸易公司，其在2003年因参与卡特尔而被美国哥伦比亚地区法院判决承担三倍损害赔偿金额即1.47亿美元，而这个判决是在Mitsui公司的美国子公司获得宽恕待遇之后作出的。Donald I.Baker，Revisiting History—What have We Learned about Private Antitrust Enforceend to Others? Loyola Consuw Review，Vol.16，No.4,2004．
同样在欧盟，一般而言民事责任规定适用于反托拉斯损害赔偿，反竞争协议的主体应该对整个协议造成的损害负责。而共同侵权人对侵权行为造成的损害要承担共同连带赔偿责任。Co Paper Accompanying the White Paper on Dar Breach of the EC Antitrust Rules，http：//eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=SEC：2008：0404：FIN：EN：PDF，2009-12-20．宽恕申请人在获得宽恕待遇之后，其不仅要承担本人的民事赔偿责任，还有可能要承担其他同谋者的民事责任。此外，宽恕申请者还有可能承担在外国引起的民事责任。在美国曾经出现一个案例即F.Hoff Roche公司诉Empagran公司案件（以下简称Empagran案件），Empagran案件是全球维生素案件的后继案件。原告来自澳大利亚、比利亚、厄瓜多尔、印尼、墨西哥、巴拿马等国的，是曾向被告购买维生素的公司。被告也是美国境外的公司。这些原告在美国提起集团诉讼要求依据美国法律得到三倍的损害赔偿。在这个案件审理中，美国的哥伦比亚特区巡回法院认为在美国之外的国家或地区购买产品的非美国购买者可以依据美国的反托拉斯法要求三倍赔偿。
美国法院三次审理Empagran案件。第一次审理案件的是美国哥伦比亚地区法院，其认为原告没有提供由美国国内效果所造成的确切损害，而国内效果是法院拥有管辖权的必要条件，从而驳回原告诉讼。原告遂向美国的哥伦比亚特区巡回法院上诉，哥伦比亚特区巡回法院认为在美国之外的国家或地区购买产品的非美国购买者可以依据美国的反托拉斯法要求三倍赔偿。后来，由于该案涉及各方重大利益，且受到美国国内及其他国家广泛关注，美国最高法院对该案进行调卷审理。最后，美国最高法院认为美国法院对此案没有管辖权。参见金美蓉著：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第169～170页。哥伦比亚特区巡回法院的审理结果使得世界各国对此感到不安，英国、荷兰、爱尔兰、比利时和德国等国政府在案件审理中作为法庭之友提交了书面意见，他们认为将美国三倍损害赔偿制度适用于外国交易将会弱化其他国家的宽恕制度的实效。Donald I.Baker，Revisiting History—What have We Learned about Private Antitrust Enforceend to Others? Loyola Consuw Review，Vol.16，No.4,2004．尽管，美国最高联邦法院最终认为美国法院对此案没有管辖权而没有受理该案，但是其具有很大的负面影响。
四是损害赔偿作为条件可能影响宽恕制度的实施。从各国规定宽恕制度来看，大多数国家没有把对受害人赔偿作为取得宽恕待遇的条件。 为什么在欧盟的宽恕制度中不可能存在损害赔偿的规定呢？原因有三个方面：一是欧盟宽恕制度更加关注侦查而不是威慑；二是欧盟宽恕制度的实施主要依靠公力实施，其没有通过反托拉斯损害赔偿制度来弥补消费者损失的传统；三是将定罪视为教导和挽救的最终目标，而不将其视为犯错后必须承受的后果。 See Nicolo Zingales，European and A Leniency Programme: Two ence?，Cow Review，Vol.5，No.1,2008．但是有三个国家把受害人赔偿作为条件之一，除了上文提到的美国之外，另外两个就是澳大利亚和加拿大。澳大利亚在2003年发布的宽恕通知中采取了与美国完全相同的立法规定。但是在实施中，该规定成为一个宽恕制度实施的阻碍因素，因为申请者往往并不清楚竞争和消费者委员会是否会坚持要求申请者履行赔偿义务以及如果要求赔偿，那么应该向谁赔偿等。
此外，一个欲申请宽恕待遇卡特尔参与者可能会担心其将会承担不仅是其造成的损害赔偿责任，还有可能要承担赔偿因同谋者违法行为所造成的损失。因此，在澳大利亚将损害赔偿作为宽恕条件引发许多较为突出的问题，如该程序在实践中如何实施以及损害赔偿的范围是申请人的顾客所遭受的损失还是这个卡特尔行为所带来损害等。 Graetionship between Private and Public Enforceerring Cartels，http：///index.phtml/itemId/794718，2009-12-28．加拿大在其2000年发布的宽恕通知也有与美国类似的立法规定。对此，加拿大律师协会批评认为，竞争法和较为完善的集体诉讼程序足以使得卡特尔案件受害人主张损害赔偿。
如果将损害赔偿作为宽恕条件会降低卡特尔违法者申请宽恕的积极性。National Co Canadian Bar Association，Competition Bureau Immunity Prograpetitionbureau.gc.ca/eic/site/cbbc.nsf/eng/02168.html，2009-12-28．美国律师协会对此也认为，如果将包括损害赔偿在内的因素作为获得宽恕的中心原则会潜在地威慑到卡特尔违法者向竞争局告密。同时，由于竞争局拥有的公共资源是有限性，其应该将有限的资源最有效地利用在侦查和起诉反竞争刑事违法行为方面，而原则上将复杂的损害赔偿事项交由民事法院来处理。Co Bar Association Section of Antitrust Law in Response to the Canadian Competition Bureau Request for Public Comments Regarding Immunity Prograpetitionbureau.gc.ca/eic/site/cbbc.nsf/eng/02159.html，2009-12-29．
（四）各国解决民事赔偿对宽恕制度冲击的措施
由于作为私人实施的民事损害赔偿具有许多优势并为世界大多数国家所重视，自20世纪90年代末期以来，特别是进入21世纪以后，反垄断法私人执行已经成为大多数国家的必然选择。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第1页。然而，公共实施与私人实施关系协调中的一个日益凸显的重要问题便是私人实施行为对宽恕制度的影响以及当宽恕申请者被暴露在私人损害赔偿中应该采取什么样举措确保宽恕制度的完整性。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．为此，许多国家为确保宽恕制度的实效在促进私人损害赔偿制度发展的同时采取一些针对措施。
一是协调两种实施机制的关系。尽管作为私人实施机制的损害赔偿和作为公共实施机制的宽恕制度在目标及实现任务上存在一定的差异，但是人们一致认为私人实施在促进竞争机制有效运行方面可以成为公共实施机制的重要补充。一个被普遍认同的观点就是私人实施机制应该如同公共实施一样，其首要目标是威慑和促进竞争法实施。所以，关于私人诉讼规则的构建应当将以增加威慑和更好促进竞争法实施放在首要位置。相应地，反垄断的公共实施与私人实施应该被视为追求同一目标即威慑损害消费者利益的反竞争行为的相互补充的实施机制。Ibid.因此，鼓励私人损害赔偿不能以损害被各国反垄断执法机构视为打击和威慑卡特尔最为有效工具的宽恕制度为前提。如果当事人因为私人诉讼而不愿申请宽恕待遇，这会造成更少卡特尔被揭发，其反而会导致后继损害赔偿诉讼的减少。
二是对宽恕申请人给予保密。要促使卡特尔违法者主动自愿向反垄断执法机构报告其违法行为，宽恕制度的设计者必须要考虑到对申请者实施保密，否则申请者无异于自投罗网。为防止宽恕待遇获得者及其提供的证据和信息被暴露在民事损害赔偿诉讼中以及外国法院诉讼程序中，所有采取宽恕制度的国家皆规定对宽恕申请者给予保密。欧盟2006年宽恕通知 2006年宽恕通知与以往的宽恕通知相比最主要的变化之一就是采取措施对公司声明给予进一步的保护。第33条规定：“只有反对声明的接收方才可以查阅公司声明，只要他们与代表他们查阅这些公司声明的法律顾问承诺不以机械或者电子方式复制被准许查阅的公司声明的任何信息，并且保证从公司声明中所获得的信息只用于以下提到的目的。 此目的是指第34条规定的获得信息只能在司法程序或者在相关的行政程序中为了适用争议中的共同体竞争法规则的目的而使用。
其他当事人，例如控告人，不得查阅公司声明。但委员会认为，申请人若向第三方披露公司声明的内容，则自披露之日起，对该公司声明的具体保护就没有适当理由。”同时，第34条明确了查阅公司声明条件以及违法利益公司声明所承担的后果，其规定：“根据委员会有关查阅委员会文件的规则，只允许反对声明的接收方接触文件，条件是由此获得的信息只能在司法程序或者在相关的行政程序中为了适用争议中的共同体竞争法规则的目的而使用。将这些信息用于这一程序中的其他目的会被视为不按本通知第12点和第27点中的规定进行合作。而且，如果在委员会已经在这一程序中通过了一个禁止令后如此使用，那么委员会可以在任何共同体法院进行的法律程序中，要求法院增加对负有责任的企业所处以的罚款，如果该信息被用于不同的目的，在任何时候，如果有一外部律师参与此事，则委员会可以将此事向该律师所属之顾问协会通报，以要求该协会对该顾问进行处分。”
澳大利亚竞争和消费者委员会最新宽恕政策的释义指南也明确规定了对宽恕申请者予以保密。其63条规定，除非有法律规定，委员会不会与其他管制机构分享申请者提供的信息以及申请者的身份信息。当然，如果信息是从其他渠道获得的，则不受此限。竞争和消费者委员会还在第64条中承诺，其将尽最大努力对申请者提供的任何信息进行保护。在德国，上文提到，任何卡特尔受害人有权利获得卡特尔局的档案文件，而其他第三方仅有权了解档案的内容。然而，如果相关档案文件被获取会损害相关主体的法律利益，那么卡特尔局有权拒绝或限制档案被获取或提供信息。这就意味着，在决定是否允许获得信息或者档案之时，卡特尔局具有相当大的裁量权。而在2006年德国卡特尔局发布的宽恕通知中阐述了如何行使自由裁量权。为了再次担保宽恕申请人提供的信息将被严格保密，卡特尔局承诺：“在对其他卡特尔成员发出反对声明之前，将严格保密申请者的身份及其所有交易和商业。一旦请求获得免除或减少处罚的宽恕申请被提交，只要涉及宽恕申请或宽恕申请人提供的信息的，卡特尔局将会在法定范围内利用自由裁量权拒绝私人第三方要求查阅档案或提供信息的请求。”Notice no.9/2006 of the Bundeskartellamt on the I of Fines in Cartel Cases，ww.bundeskartellad/.../06_Bonusregelung_e.pdf，2009-12-29．
在英国，原则上主张损害赔偿者不能获得竞争机构掌握的信息，因为企业法的第9部分的规定包含有限制披露的规定。第9部分规定，除非特殊情况，与当事人相关的信息不能被披露，除非满足特定的条件。当然，竞争机构必须遵守要求披露的任何法院命令。英国公平贸易局认为对于宽恕申请人的保护不要仅限于公司声明，而包括所有为申请宽恕而制作宽恕文件（Leniency Documents）。宽恕文件应该被潜在的被告（宽恕申请人）或竞争机构掌握，否则就会使得宽恕申请者的境遇比其他没有申请宽恕的同谋者更糟糕。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．在美国，司法部反托拉斯司严格保密申请者的身份及其提供的信息，就像对待“线人” 在美国，基于保障“线人”人身安全的考虑，不但任何一个称职的警探在侦查阶段都会采取各种方式替“线人”保密，而且绝大多数“线人”也无须出庭参加诉讼。同时，联邦最高法院在判例中赋予了警方和检察官不公开“线人”身份的特权。参见张泽涛：“‘线人’的运用及其规范——以美国法为参照”，载《法学》2005年第3期。（ Confidential Informants）一样。因此，在申请者未披露或没有申请者同意的情况下，反托拉斯司并不会公开申请者身份或其提供的信息，除非在相关诉讼中依据法院的命令必须披露。日本在2005年引入宽恕制度的同时就宣布其将不会向法院或其他人披露关于宽恕申请的相关内容。有一点需要明确的是，为使得宽恕制度更具有吸引力，无论申请宽恕是否成功（除非申请者主动撤销申请），一般而言反垄断执法机构往往都应对此加以保密。对此，有些国家或地区给予了特别强调，尤其是欧盟委员会在其2008年公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》中 该白皮书是在2005发布的绿皮书的公众征求意见基础上完成的。白皮书的目的在于提出一些具体的建议以帮助违反欧盟竞争法行为的受害人就其受到的损害获得赔偿。
建议，无论宽恕申请被接受或被拒绝，或没有导致任何决定，所有宽恕申请人提交的所有关于违反欧共体竞争法第81条规定的公司声明（这也同时适用成员国反垄断法）都应该受到保护。Commission of the European Communities，White Paper on Dar Breach of the EC antitrust rules，http：//ec.europa.eu/cosdaml，2009-12-29．
三是限定宽恕被给予者的民事责任。除了对宽恕申请者给予保密之外，限定宽恕被给予者的民事责任是各国缓解私人损害赔偿对宽恕制度冲击的另一措施。美国是采取此措施最为典型的国家。实际上，在美国尽管宽恕申请者存在面临三倍赔偿责任的风险，但是宽恕制度还是起到不错的效果。原因之一是申请宽恕可以排除初步证据规则的适用。在上文提到，依据美国克莱顿法第5条 （a）的规定，在依据被告违反反托拉斯法的效果，由美国或代表美国提起的民事、刑事诉讼中，作出的最终判决或禁令，是由其他个人对上述被告依据上述法律提起的诉讼中的最初证据。但是，同样依据该条规定，最初证据规则不适用在初审以前作出的合意判决或禁令。
而合意判决（consent decree）主要是指法院对当事人之间协议的“同意”。也就是说，如果宽恕申请者与反托拉斯司达成辩诉交易，那么由此形成的判决或决定不能成为损害赔偿的最初证据。 实际上，该规定极大地促进政府在调查中与违法行为人进行和解而不是诉讼。See Donald I.Baker，Revisiting History—What have We Learned about Private Antitrust Enforceend to Others? Loyola Consuw Review，Vol.16,No.4,2004．原因之二是宽恕制度在美国会更加有效是因为美国司法部会免除负有责任的公司职员所应承担的包括监禁在内的刑事责任。公司高级职员精明意识到，只要你处罚以金钱，公司最终为我埋单，但是一旦你取走我的自由，那么公司将对此无能为力。Donald I.Baker，The Use of Criw Remedies to Deter and Punish Cartels and BidRigging，The George Washington Law Review，Vol.69，No.10,2001．尽管上述原因使得宽恕制度仍然起到很好的实效，需要说明的是美国宽恕制度取得很好效果原因有许多方面，除了笔者提到两个原因之外，譬如还有宽恕制度设计合理、严厉的刑事责任、反垄断机构的较强侦查能力等原因。笔者在这里阐述的两个原因主要是突出说明私人损害赔偿责任对宽恕制度的实施没有造成根本性阻碍。但是在2003年发生的两起案件加重人们对私人后继损害赔偿与宽恕制度之间冲突的关心。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第93页。
这两起案件就是在上文提到的Mitsui案件和Empagran案件，其共同特征就是卡特尔违法者在获得宽恕待遇之后仍被要求承担三倍损害赔偿责任。为解决私人损害赔偿与宽恕制度间冲突，美国国会2004年6月颁布《反托拉斯刑罚强化和改革法》。 美国司法部部长助理（the Assistant Attorney General）休伊特·佩特（Hewitt Pate）在2004年6月提到，取消三倍赔偿条款去除了宽恕申请的最大障碍，其旨在促进卡特尔违法者“背叛”其同伙与司法部和民事赔偿原告合作。因为促进卡特尔成员“告密”带来的值得称赞的利益以及这样的重要事实，即卡特尔所危害更多的是一个行业而不仅是行业中一些成员。所以《反托拉斯刑罚强化和改革法》几乎没有遇到阻力，其在委员会提出后不到一年的时间里就被通过了。See Michael D.Hausfeld,et al.，Observations frocperas First Five Years，The Sedona Conference Journal，Vol.10，No.3,2009．该法对宽恕被给予者承担的民事损害赔偿责任作了重要的修改。
依据此法，宽恕被给予者仅单倍赔偿受害人实际受到的损失，且不需要承担连带责任。但是，宽恕被给予者要获得此优惠待遇必须满足相应的条件，即必须向民事诉讼的原告提供了“令人满意的合作”，其包括：(1) 向原告提供对于申请人或合作个人（视情况而定）所知的，可能与该民事诉讼有关的所有事实的充分记述。(2) 向原告提供申请人和合作个人（视情况而定）占有、保管或控制的，可能与该民事诉讼有关的所有文件或其他物件。(3)如果是合作个人，那么按照原告的合理要求，就该民事诉讼提供会见、庭外录证或作证的机会；在该民事诉讼相关的会见、庭外录证、审理或者任何其他法庭程序中，完整且真实地回应了原告的所有问题，且没有任何虚假保护或虚假陷害任何人或组织的企图，也没有故意保留任何可能相关的信息；如果是反托拉斯宽恕申请人（即公司），尽其最大努力确保并便利该协议涵盖的合作个人提供上述规定的合作。 Antitrust Crit and Reform Act of 2004，http：//gress/billtext.xpd?bill=h108-1086，2009-12-29．
取消三倍赔偿使得宽恕申请者在许多案件中通过报告卡特尔违法行为，能够有效地终止一个正在实施的违法行为，同时向司法部反托拉斯司报告违法行为最终能够提醒违法行为的受害人。另外，该法规定获得限额赔偿的条件是与民事原告合作，这就使得违法行为的受害人最终更有可能获得赔偿。宽恕申请者尽早与民事原告合作将会使得原告具有充分理由来起诉宽恕申请者的同谋。Jaension of the Damages Limitations and Cooperation Enhanceitrust Crit and Reform Act of 2004，http：///antitrust/atcomments/2009/05-09/ACPERA_comments_050809.pdf,2009-12-30．《反托拉斯刑罚强化和改革法》实施以来取得较好的效果。《反托拉斯刑罚强化和改革法》规定了5年生效期限，即从2004年6月22日至2009年6月22日。在生效期结束之后，美国国会又将该法延长一年到2010年6月22日。在2010年，该法生效期限又被延长了10年。
在延长法案通过之前存在两种观点：一是主张应该将该法生效期限延长至更长的时间。如美国律师协会反托拉斯部主席詹姆斯·威尔逊（James A.Wilson）建议应该将ACPERA延长至5年，因需要更多时间来评估ACPERA对反托拉斯刑事调查的促进作用。还有一种观点认为取消此法。持此种观点者认为真正促使违法者寻求宽恕待遇的原因是：（1）高级职员惧怕被处以监禁的处罚；（2）在全球范围内违法者作出申请宽恕的决定并同时在不同国家寻求宽恕待遇，其主要原因在于最大限度减少美国民事诉讼三倍赔偿损害诉讼的影响。另外，反对者声称取消三倍赔偿仅在假设的宽恕申请成本收益中起主要作用。此外，他们主张通常情况下宽恕申请者往往通过合作来解决民事纠纷的同时承担较少赔偿额，此赔偿额仅是依据宽恕申请者销售额引起一倍左右的损失额，而不是全部。See Jaension of the Damages Limitations and Cooperation Enhanceitrust Crit and Reforents/2009/05-09/ACPERA_comments_050809.pdf,2009-12-30．
2011年7月，美国政府责任署（United States Governtability Office）向美国国会提交了报告CRIT: Stakeholder Views on Impact of 2004 Antitrust Reform Are Mixed，but Support Whistleblower Protection，这篇报告主要分析了:（1）《反托拉斯刑罚强化和改革法》在多大程度上影响了美国司法部的卡特尔刑事执法；（2）《反托拉斯刑罚强化和改革法》在哪些方面影响了反垄断私人民事诉讼；（3）主要利益相关者对于给予报告卡特尔刑事违法行为人的奖励和反报复保护措施的看法。该报告最终得出的结论是主要利益相关者对于2004年反托拉斯改革措施产生影响的观点是仁者见仁，智者见智，但是却一致支持要保护告密者。See Crit: Stakeholder Views on Impact of 2004 Antitrust Reform are Mixed，but Support Whistleblower Protection，，2013-8-22.
美国参议院反托拉斯、竞争政策和消费者权利司法委员会主席科尔指出，自从《反托拉斯刑罚强化和改革法》通过以来，反托拉斯司已经依据宽恕制度查处一些重大卡特尔案件，包括空运货物的调查，到目前为止已开出十亿美元的罚金。在这个调查中，一些航空公司已经承认通过同谋固定国际航空货物费率和国际客运燃油附加费。此卡特尔案件中不仅涉及高额刑事罚金，而且一个高级主管被处以8个月的监禁。在通过《反托拉斯刑罚强化和改革法》之前，2004年一年获得罚金是3.5亿美元，而2009年一年的罚金额高达9.6美元。Kohl Introduces Legislation to Help Detect and Prosecute Price Fixing Cartels，，38，2009-12-29．
受美国立法的影响，欧盟也准备采取限定宽恕被给予者的民事责任。欧盟委员会在其2005年公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》提出了三种方案，其中两种方案是关于减少宽恕被给予者的损害赔偿责任，一是有条件减少宽恕申请者的赔偿额，而要求其他违法者对全部损失承担连带赔偿责任维持不变。二是取消宽恕申请者的连带赔偿责任，因而限制了申请者对损害的赔偿额。Commission of the European Communities，Green Paper Dar Breach of the EC Antitrust Rules，http：//ec.europa.eu/cosdaml,2009-12-29．2008年发布的白皮书对此进一步进行了限定。第一是仅限于免除责任被给予者获得损失赔偿额受到限制的待遇，也就是说只有被免除罚款违法者的民事损害赔偿责任会才受到限制。第二是对被免除罚款的宽恕申请者主张民事损害赔偿的请求权人仅限于他的直接或间接的交易对象。Ibid.
四是取消损害赔偿作为获得宽恕待遇的条件以及采取其他措施。在上文提到，澳大利亚和加拿大将损害赔偿作为获得宽恕待遇的条件受到许多批判以及实施中出现一些困难。于是，在2005年澳大利亚取消了关于损害赔偿是获得宽恕条件之一。正是因为在私人损害赔偿方面，宽恕制度没有给予申请者免除待遇或其他保护，所以澳大利亚竞争和消费者委员会渐渐意识到当事人的法律顾问往往会提醒其在获得宽恕待遇的同时可能还要面临私人损害赔偿。加拿大在2007年发布的宽恕通知也取消了此规定。同时，加拿大竞争局还给出之所以取消的原因：一是加拿大已经提供一个能够使得受害方获得赔偿的机制；二是在加拿大出现了越来越成熟的代理集体诉讼的律师以及越来越多的关于集体诉讼的立法和判例；三是取消此规定符合实践并可以使得竞争局最大有效地利用其执法资源。Canadian Competition Bureau，Adjustments to the Immunity Program and the Bureaus Response to Consultation Submissions，http：//.ca/eic/site/cbbc.nsf/eng/02480.html，2009-12-29．
尽管竞争局给出的原因没有直接提到取消此条件对宽恕制度的积极作用，但是实际上，其提到第三个原因也就说明了放松后继损害赔偿对取得宽恕待遇的绑定能够使得作为竞争局最为有效地打击卡特尔工具的宽恕制度更好地得到实施。
此外，各国除了采取上述措施来解决损害赔偿对宽恕制度的冲击外，有的国家规定的其他措施也能够保护宽恕申请者，譬如在上文提到允许申请者口头申请和采取假设语气和匿名方式进行事先咨询和正式申请。有的国家明确承诺不利用申请者的提供信息作为反对他的证据。例如，澳大利亚竞争和消费者委员会在其2005年发布的关于宽恕通知适用指南的第42条和2009年适用指南的第61条特别强调，竞争和消费者委员不会利用申请者提供的信息作为证据在相关的卡特尔案件中来反对申请者。如果申请者是公司，竞争和消费者委员会将不会利用接受的信息来反对该公司及其职员。还有，在德国依据相关法律规定，宽恕申请者并不能因为与竞争机构合作而免除民事损害赔偿或减少赔偿责任。但是，因为不存在审判前调查取证程序，所以在民事案件中宽恕申请者没有义务与受害人合作。第一个与卡特尔局充分合作的公司往往被免除罚款，这就意味着不会有针对此合作公司的正式权威处理决定。那么，在后继民事损害赔偿案件中，就不会有具有约束力的决定从而导致形成对宽恕申请者不利的局面。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．
从上述各国采取的措施来看，主要可以区分两类：一类是程序规则上措施，如欧盟及许多国家采取对宽恕申请者身份及其提供信息的保密措施，另一类是实体规范上的措施，如美国实施的限定宽恕被给予者的民事损害赔偿责任。总的来讲，在程序规则上，欧盟及其成员国、加拿大、澳大利亚等国或地区已经开始实施一些措施，但是在实体规范的措施方面，除了美国之外的国家或地区对于是否采取以及采取怎样的措施等问题还处于酝酿之中，当然这主要原因在于这些国家和地区的私人损害赔偿还处于发展之中，其对宽恕制度威胁还没有充分显现，然而，随着私人损害赔偿的发展和成熟，两者的紧张关系可能会进一步凸显出来，那么协调两者关系的措施要及时跟进。当然有必要说明，不要夸大私人损害赔偿与宽恕制度的紧张关系，更不能完全不顾受害人的利益来实施宽恕制度。损害赔偿往往仅是卡特尔违法者不申请宽恕待遇的因素之一。也就是说，即便卡特尔违法者意识到会面临承担民事损害赔偿责任的风险，但是基于其他原因的考量仍然会提出宽恕申请，因为其在利益权衡时会意识到宽恕申请所得获得收益远大于其所承担的赔偿责任。
反垄断法是现代经济法的核心，是市场经济的高级法和现代法。一国欲使有效实施反垄断法，则必须使得反垄断法与该国相关法律制度相统一以及构建合理、科学的执法体制。反垄断法中的宽恕制度作为反垄断法的一项微观制度，就一国的宽恕制度来讲，其能否有效运行要受制于许多因素，首先要取决于其本身规则是否透明和明确，其次要依赖于和决定于该国的反垄断法立法及其实施状况，如反垄断法律责任的严厉与否、反垄断执法机构是否具有权威性等，最后还会决定于一国社会规范、商业文化等非正式制度以及是否腐败等。同时，反垄断法中的宽恕制度作为一项较为独特的卡特尔查处工具，在实际运行中还应与相关的法律制度尤其是反垄断民事损害赔偿制度相协调。
一、宽恕规则之透明度和确定性
反垄断法中的宽恕制度能够有效运行必须具备要素之一就是规则的透明和确定。不言而喻，规则的透明和确定是一般法律制度得以有效运行的重要条件。作为人类最重要的行为规范，法律必须内容确定、具体，如果守法者不能从中知晓自己所作所为的法律性质与法律后果，其必定会陷入“无所措其手足”的困境。美国联邦最高法院也曾深有感触地指出：没有人可能在生命、自由或财产的危险下，被要求去推测法律的意思。每个人有权知道政府的命令或者禁止。 欧爱民：“法律明确性原则宪法适用的技术方案”，载《法制与社会发展》2008年第1期。只有透明和确定的规则才具有可预期性，当事人才可以依据规则调整自己的行为，进而法律规则才可以形成能够调整人们行为的法律秩序。在反垄断法宽恕制度的立法中尤其要使得宽恕规则的透明和确定，在笔者看来，其主要以下几个原因。
一是违法者存在极大被惩罚的风险。这是宽恕规则需要透明和确定最为重要的原因。因为宽恕待遇被给予的对象是卡特尔违法者，其行为应受到法律制裁，一般情况下其会本能竭力隐藏违法行为。倘若卡特尔违法行为人不能很好预期其将会获得的宽恕待遇，作为一个理性的追求自己利益最大化的企业或个人，其断不会向政府进行自我报告从而把自己暴露在法律和执法机构的面前。二是宽恕制度是一种独特的卡特尔调查手段。宽恕制度的诞生时间较晚，所以卡特尔违法者对其较为陌生，尤其是在美国之外的国家，这种制度甚至和一些国家的商业文化和传统观念相去甚远，一国反垄断执法机构要使其发挥实效，则必须用明确语言来规定此项制度从而使得公众清晰地知悉其内容。三是宽恕制度存在立法形式往往是反垄断执法机构发布的规章。以规章作为主要存在方式的宽恕制度的立法位阶较低，其规则变动的随意性较大。因此，要使得该制度取得实效，一方面确保反垄断执法机构具有较高权威；另一方面就是尽量使得宽恕制度规则确定和透明，减少执法机构自由裁量权行使空间。四是宽恕制度涉及内容较为广泛，宽恕制度不仅包括实体性规范，而且还包括大量程序性规定，必须对其进行明确规定，否则，卡特尔违法者将无从获得宽恕待遇，进而执法机构实施宽恕制度的目的将会落空。
从各国宽恕制度的实施情况来看，透明和确定的确是宽恕制度取得实效的关键因素。在美国，尽管司法部反托拉斯司早在1978年便确立了宽恕制度，但是依据此制度，宽恕待遇的给予主要依赖自由裁量而不是自动给予的。在实施宽恕制度时，反托拉斯司需要对七个因素进行评估：申请者是否是第一个提出申请的、坦白是否是公司行为、在违法者未告密情形下反托拉斯司能否在近期发觉该违法行为、公司是否迅速终止违法行为、违法者在报告违法行为和协助调查中是否真诚和充分、违法行为本质以及申请者在其中所起的作用、申请者公司是否已经或打算赔偿受害人损失。Gary R.Spratling & D.Jarrett Arp，The International Leniency Revolution，Arp%20ABA2003_Paper.pdf，2010-01-04．尽管1978年的宽恕制度吸引了一些申请者，但是实施效果很不理想。在其实施的十四年零六个月间，共有17个公司申请宽恕待遇，其中10个公司申请成功。 Gary R.Spratling，The Experience and Views of the Antitrust Division，，2010-01-03．
1978年的宽恕制度因为过于模糊和不明确而缺乏可信度，从而遭到批判。Robert E.Bloch，The Antitrust Division s Ay Program，,2010-01-04．后来，反托拉斯司意识到缺乏透明和明确是公司向其报告违法行为的最大障碍。Anne K.Bingat,Some Initial Thoughts and Actions，，2010-01-05．
在1993年，美国司法部反托拉斯司对宽恕制度进行修订，修订后宽恕制度的最大变化就是明确规定在反托拉斯司开始调查之前，自愿报告的公司可以自动免受刑事追诉。亦即反托拉斯司对于符合一定条件的公司，并无行使刑事追诉裁量权的空间。 Gary R.Spratling，The Corporate Leniency Policy：Answers to Recurring Questions，，2009-07-01．事实上，宽恕制度一经修订便立即取得实效。在宽恕制度修订后的第一年里，平均一个月就收到一个公司的申请，而之前在旧的宽恕制度下平均是一年收到一个申请。James M.Griffin，An Inside Look at a Cartel at Work：Common Characteristics of International Cartels，，2010-01-06．
在执法实践中，美国司法部反托拉斯司除了修订宽恕制度外，其还采取其他一系列措施以确保宽恕制度透明和明确。首先，针对实施中存在问题，美国司法部反托拉斯司通过发布常见问题的回答（FAQ）和司法部官员发表一些文章来明确宽恕待遇的申请。同时，反托拉斯司还将申请函格式化并公开以便潜在申请者对此予以评价。其次，为使得适用宽恕制度的立场明确化，反托拉斯司的代表定期会在国内和国际律师协会、贸易组织以及其他执法机构中和媒体上宣传宽恕制度。 Scott D.Haones of an Effective Leniency Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2010-01-02．最后，由于宽恕制度是反卡特尔实施制度组成部分，为促进宽恕制度实施，司法部会尽量使得整个反卡特尔实施制度透明化和明确化。反托拉斯司已经在以下几个方面确保透明，其主要包括：展开调查的标准上的透明，确定是否提起刑事指控的标准上的透明，明确重点起诉对象、辩诉交易政策的透明，处罚和计算罚金政策的透明和宽恕制度适用标准的透明。Gary R.Spratling，Transparency in Enforcement m Antitrust Offenders，，2010-01-04．
在欧盟，申请者获得宽恕待遇必须满足的最为重要的条件就是提供信息或证据应该达到证据门槛要求。但是由于证据标准的认定往往具有很大主观随意性，为使得宽恕制度明确、清晰，必须尽量减少执法者自由裁量空间。欧盟不断地来修订其规则以明确证据要求和标准。迄今为止欧盟委员会发布了三个宽恕通知（即1996年、2002年和2006年），这三个通知重要的变化内容就是逐步明确申请者所提供信息和证据标准要求。 关于这方面论述，详见本书第二章。
在其他一些国家和地区，笔者在前文已提到，在各国刚开始引入宽恕制度阶段，普遍缺乏透明度和可预测性，其主要表现为：首先，竞争主管机关拥有太大自由裁量空间。其次，在设置条件中有些术语内涵不够清晰。最后，宽恕政策存在形式立法位阶较低。所以其实施效果不理想。这主要表现就是欧盟、加拿大、韩国等国家和地区查处的一些国际卡特尔案件往往是由美国最先展开调查的，至少是同步进行的。后来，经过各国努力尽力使本国的宽恕制度透明和确定之后，各国的宽恕制度实施状况才有了明显变化。 关于这方面论述，详见本书第一章。
二、反垄断法律责任之严厉性 这里阐述的法律责任主要是指公法责任即行政责任和刑事责任。
一项法律禁令的有效性，不仅要给予违法者以道义上的判罪，更要有对其实施可信赖的制裁威胁。对卡特尔违法行为制裁措施的严厉程度，是决定宽恕制度能否得到有效实施的一个重要因素。执法机构没有严厉的制裁和有力的执法制度，卡特尔参与者就会缺乏激励去自我告发违反竞争法的行为。如果法律责任规定过于软弱，或者虽有严刑峻法但实际上极少实施处罚，卡特尔成员就会对宽恕制度熟视无睹。
时任美国司法部反托拉斯司刑事执行局主任（Director of Crit Antitrust Division）哈蒙德（Hammond）在总结美国宽恕制度之所以取得巨大成功的原因时提到的第一个因素就是严厉制裁的威胁。Scott D.Haones of an Effective Leniency Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2010-01-02．严厉的制裁会使被惩罚的风险和被处罚的力度超过从事卡特尔所能获得的潜在利益。美国作为世界上反垄断法实施最为严厉的国家而著称，其反垄断法中非法垄断行为的刑事法定刑一直处于不断被提高的趋势。1890年《谢尔曼法》在其第1条和第2条中规定，违反《谢尔曼法》构成轻罪，可以处最高额为5000美元的罚金，1年以下的监禁，或二者并处。经过1955年的修订，最高罚金提高到5万美元；1974年的修订发生了非常巨大的变化，公司的最高罚金被提高到100万美元，对个人的罚金从5万美元增加到10万美元，并且监禁期也从1年增加到3年。这个修正案还将违反《谢尔曼法》的犯罪行为视为一种重罪。1990年的《反托拉斯修正案》将公司的刑事罚金提高到最高1000万美元，个人的刑事罚金提高到35万美元。为强化宽恕制度的实施效果，进一步促进卡特尔违法者与反托拉斯司合作，2004年颁布的《反托拉斯刑罚强化及改革法》对公司违法者的罚金增加到1亿美元，个人的刑事罚金提高到100万美元，而最高监禁期也从3年增加到10年。
从《反托拉斯刑罚强化及改革法》规定的内容看，其一方面取消宽恕被给予者的三倍连带民事损害责任，另一方面又增加违法者的刑事责任，这其实就是进一步拉大告密者与不告密者的处罚待遇，典型反映美国在打击卡特尔中贯彻所谓“胡萝卜加大棒”政策。另外，美国法院在审判实践中受美国判决委员会（the United States Sentencing Commission）发布反托拉斯判决指南约束，而往往依据此指南作出判决会超出法定刑规定限度。判决指南规定，个人触犯反垄断法的刑事罚金为“受违法行为影响的商业量”的1%~5%，最低不得少于2万美元。公司触犯反垄断法的刑事罚金基数为“受违法行为影响的商业量”的20%，这一基数可根据犯罪点数(Culpability Score)及与其对应的乘数予以调整。在2001年2月，日本三菱公司在美国费城经过连续两周审判后，被法院认定其在石墨（Graphite Electrodes）制造行业的卡特尔中有资助和教唆行为，且期间长达5年以上，因此其被法院处以1.34亿美元的罚金。而作出此判决主要依据是反托拉斯判决指南，其罚单金额远远超出当时法定1000万美元的上限。Scott D.Hat Cases and Developitrust Divisions Crit Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/10862.pdf,2010-01-02．
在实际执法中，美国获取的罚金数额越来越高。1987年至1996年，司法部反托拉斯司每年对卡特尔案件征收的罚金平均额度是2.9千万美元，而在1997年获得罚金数额是2.05亿美元，到了1999年，其刑事罚金总额高达11亿美元，这个数额远超过自谢尔曼法颁布以来至1998年所有罚金总额。进入21世纪，美国司法部对卡特尔罚金水平仍居高不下。从2000~2007年其获得的罚金数额分别是1.5亿美元、2.8亿美元、0.75亿美元、1.07亿美元、3.5亿美元、3.38亿美元、4.73亿美元和6.3亿美元。See Scott D.Hat Developments，Trends，and itrust Divisions Crit Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/232716.htm，2010-01-02．在1994年之前，单笔处罚一个实施卡特尔违法行为的公司最大罚金是600万美元，然而从1994至2007年，被处以1000万美元罚金的公司超过55个，其中11家公司被处以1亿美元以上的罚金。Scott D.Hat Developments，Trends，and itrust Division s Crit Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/232716.htm，2010-01-02．
在美国，卡特尔违法者除了要承担高额的罚金外，负有责任的高级职员往往可能面临监禁的处罚。而美国司法部反托拉斯司长期以来认为威慑和惩罚卡特尔最为有效的方式就是对负有责任的高级职员处以监禁。Scott D.Hat Developments，Trends，and itrust Divisions Crit Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/232716.htm，2009-12-23．毫无疑问，对卡特尔犯罪最有效的威慑手段是让个人承担监禁的刑事处罚。公司只有通过个人才能实施卡特尔违法行为，因此实施卡特尔违法行为的公司高级职员以及雇员必须受到威慑。核心卡特尔违法行为往往是由受过良好教育的高级职员有预谋实施的。在决定是否实施违法行为之前，这些高级职员会权衡被查处的风险和后果与潜在同谋获得收益之间的关系。当一个高级职员认为实施卡特尔行为可能导致监禁，那么相比没有被监禁的风险，他更有可能不去实施该违法行为。公司高级职员会精明地意识到，如果你处罚以金钱，公司最终为我埋单，但是一旦你取走我的自由，那么公司将对此无能为力。因此，个人监禁能够弥补金钱处罚措施的威慑不足。 美国学者康纳（Connor）发现尽管在美国一个卡特尔违法公司表面上要支付罚金和损害赔偿金的总额大约是违法卡特尔所获得利润的五倍到六倍，但是辩诉交易、宽恕待遇以及法庭外和解等措施降低了惩罚水平，其仍然存在威慑不足。
然而，个人监禁可以弥补金钱处罚措施威慑的不足，因为无法通过折合成金钱方式来估量个人监禁的影响。See Connor，Optid Private International Cartels，，2010-01-06．从查处的国际卡特尔案件来看，卡特尔行为谋取利益丰厚，且主要发生在欧洲、亚洲以及世界其他国家，但是这些卡特尔没有涉及美国，其原因仅在于实施卡特尔行为的公司的高级职员认为在上述国家和地区里不会面临被监禁的风险。Scott D.Hammond，Charting New Waters in International Cartel Prosecutions，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/214861.htm，2009-12-23．在实践中，对个人处以刑罚会增强违法者申请宽恕的必要性，因此在许多采取刑事处罚的国家，个人具有反对自我归罪的刑事特权（Rights Against Selfincrimination），反对自我归罪的刑事特权又被称为沉默权，它是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中所享有的一项基本权利。世界各国刑事诉讼法比较普遍地规定了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。1688 年，关于告知沉默权的规则已在英国被确立。
美国《宪法修正案》第5 条规定：“任何人不得被迫自证其罪。”法国《刑事诉讼法典》第114 条、德国《刑事诉讼法典》第136 条、日本《刑事诉讼法》第311 条，均有关于沉默权的规定。意大利《刑事诉讼法典》第64 条第3 款规定：“在开始讯问前，除第66 条第1款的规定外，还应当告知被讯问者：他有权不回答提问。”此外,《联合国少年司法最低限度标准规则》第7条以及世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条也对犯罪嫌疑人、被告人的沉默权予以确认。美国联邦最高法院通过司法判例，对宪法第5条修正案的含义作了如下解释：(1) 这一特权仅限于刑事案件，但它不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；(2)这一特权不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且也能为证人所主张；(3)这一特权不仅可以在侦查程序中主张，而且可在审判程序中主张；(4) 这一特权仅能为了本人利益而主张，不能代表他人利益而主张；(5) 这一特权仅适用于自然人，不适用于法人。参见熊秋红：“反对自我归罪的特权与如实陈述义务之辨析”，载《外国法译评》1997年第31期。这就使得从个人那里获得证据更为困难，除非他们愿意合作。在这个意义上，因为个人刑事处罚的威慑，对个人处以刑罚会使因申请宽恕而自愿合作更加可能，同时，又因为自愿合作可以让个人获得反对自我归罪的特权，从而也使得个人申请宽恕更有必要。OECD，Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions Against Cartelsunder National Cows，http：//,2010-01-02.
美国司法部为进一步增强宽恕制度的实效，其还采用与额外宽恕相对应的制度即额外惩罚（Penalty Plus）以加重违法者的法律责任。如前文所述，额外宽恕诱使已被调查的公司向反托拉斯司报告其在其他市场中参与的卡特尔。但是，如果公司没有把握利用额外宽恕的这个机会，其将面临承担更为严重的法律后果。倘若一个参与另一个卡特尔的公司没有向反托拉斯司报告，后来该行为被发现并被成功起诉，那么反托拉斯司将会要求法院在判决时把该公司和负有责任的高级职员没有主动报告的情形作为一种加重因素。在实践中，反托拉斯司会依据美国判决指南（U.S.Sentencing Guidelines）规定，以该规定的最高或更高的处罚幅度来指控违法者。罚金的最高上限可以达到该卡特尔行为影响的商业交易额的80%甚至更高。曾经在一卡特尔案件中，某公司参与的卡特尔所影响商业交易额是1.7千万美元，而该公司因额外处罚所导致承担的罚金达到商业交易额的70%——1.2千万美元。同时，其三个高级职员被排除在辩诉交易之外。Scott D.Hammond，An Update of the Antitrust Division s Crit Program.http://www.justice.gov/atr/public/speeches/213247.pdf,2010-01-02.
严峻的法律责任使得卡特尔违法者有必要申请宽恕，加之设计合理的宽恕制度，所以美国的宽恕制度取得极大的成功。过去依靠搜查、秘密录音和录像，甚至动用FBI的间谍力量都不曾达到如此迅速、彻底的效果。 Scott D.Haerring Cartel Activity Through an Effective Leniency Program，http: //www.Usdoj.gov/atr/public/speeches/9928.pdf，2007-03-25.美国在1993年实施新的宽恕制度之后，宽恕申请者的数量大约是一个月两件，是旧的宽恕计划下申请者数量的20倍。Gary R.Spratling，panies an Offer They Shouldn’t Refuse，，2009-07-06.
与美国相同，欧盟也一直加大对卡特尔处罚力度。在立法方面，欧盟对卡特尔处罚的法律依据主要是欧盟委员会发布的罚款指南。最早的罚款指南是1998年发布的，在8年后即2006年欧盟在其基础上为增加罚款的威慑效果并优化相关法制而颁布了新的罚款指南。2006罚款指南与1998年罚款指南变化主要体现在三个方面，即新的进入费、罚款与违法行为持续时间的关系以及对重复违法者罚款的增加。2006年罚款指南在相当程度上提高了罚款的金额，虽然上限仍为10%，但是在基础金额方面却作出了重大改革。一个参与核心卡特尔5年的公司在违法行为的最后一年度的销售额为4亿欧元，那么根据2006年的罚款指南的最低标准，其基础罚款为8000万欧元，而根据1998年罚款指南该数字是2000万欧元；由于持续时间是5年，依据2006年罚款指南基础罚款金额再乘以5，即4亿欧元，而根据1998年罚款指南，因在严重性处罚金额的基础上最多再增加50%，即3000万欧元；由于2006年罚款指南规定卡特尔行为应增加15%至25%的进入费，即至少6000万欧元，因此其基础金额至少为4亿6000万欧元，而根据1998年罚款指南的基础金额最多为3000万欧元。也就是说，这种情况下至少提高了4亿3000万欧元。金美蓉著：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第100页。在实际执法中，从欧盟委员会公布的数字来看，欧盟对卡特尔处罚力度同样呈现出加速增长的态势。
其在20世纪90年代（1990~1999）10年间处罚金额大约是8.31亿欧元，而在21世纪初的十年间（2000~2009）处罚金额却高达13.22亿欧元。 虽然这个数额不是当事人最终承担的，因为最终数额在欧盟法院判决后略有调整，但是其基本幅度不变。另外，从1969年欧盟开始对卡特尔处罚以来，在被处罚的卡特尔案件中，处罚数额最多的前十位卡特尔案件都是发生在21世纪。在被处罚的当事人中，受到罚款数额最多的前十位公司参与的卡特尔案件也都是发生在21世纪。 The European Cotistics，,2010-01-02．
欧盟的卡特尔处罚水平的提高增强了竞争法的威慑力，促使卡特尔违法者去申请宽恕。伴随着欧盟对卡特尔处罚力度的增强，申请宽恕待遇的公司是越来越多。在欧盟，截至2002年，根据1996年宽恕通知中共有80个公司申请了宽恕。European Coion﹠Answer(MEMO/02/23)，,2009-07-30．而根据2002年宽恕通知，104个申请者申请免除罚款，99个申请者申请减少罚款。European Coion﹠Answer(MEMO/02/23)，,2009-07-30．依据2006年宽恕通知，截至2007年年底有20个申请者申请免除罚款和11个申请者申请减少罚款。 European Copetition Policy 2007，,2009-07-30. 这就说明，根据1996年宽恕通知大约每年有16个申请者申请宽恕待遇，而截止到2007年年底依据2002年和2006年宽恕通知每年大约有47个申请者申请宽恕待遇。
尽管不断加重卡特尔违法者的法律责任，除了使得违法者申请宽恕制度的必要性得到进一步强化外，其还能弥补宽恕制度带来的弊端。在上文提到，免除或减轻违法者的法律责任会使得卡特尔处罚水平降低，进而会减损处罚手段的威慑力，而通过不断提高罚款的水平或其他处罚方法的严厉程度可以弥补此缺陷。
三、卡特尔被查处概率
较高的查处概率是严刑峻法得以实施的体现。如果没有良好的实施机制确保卡特尔违法行为被查处，不管法律规定的卡特尔违法行为的法律责任多么严厉，那么由于违法者没有被查处的风险，其也不会当然也没有必要去申请宽恕。反之，如果卡特尔被查处的概率较高，违法者面临的风险较大，其极有可能向执法机构告密以获得宽恕。所以，欲使宽恕制度真正发挥作用还必须构建确保较高查处概率的实施机制。当然，良好的实施机制的构建是一项复杂工程，其中涉及两个最为重要的因素，这就是反垄断执法机构的权威性和针对卡特尔违法行为运用有效的调查工具。
（一）反垄断执法机构的权威性
反垄断执法机构具有较高权威对于查处卡特尔以及整个反垄断法制度的实施的重要性是不言而喻。反垄断法的特点和任务决定反垄断执法机构应该具有权威和独立，因为处理的案件需要得到强制执行，而面临的对象往往是实力雄厚、规模庞大的企业，甚至是超级企业，如果执行机构没有高度的权威性和独立性，就不能胜任这一职责。王先林著：《WTO竞争政策与中国反垄断法立法》，北京大学出版社2005年版，第234页。同时，如果反垄断执法机构不独立，其存在直接的政治干预，那么反垄断执法机构的执法行为可能遭到破坏或滥用，尤其在商业精英充当政治家的情形中。当政治领导人具有直接商业利益时候，反垄断法实施情况会更糟。譬如，印尼原总统苏哈托对于自己家族企业实施的卡特尔违法行为给予了保护。 F.Rohertson Snape，Corruption，Collusion and Nepotism in Indonesia，Third World Quality，Vol.20,No.3,1999.当然，由于国家经济政策的适时性、竞争行为性质认定的模糊性和竞争后果评价的不确定性，以及反垄断案件处理结果影响力大等因素存在，所以反垄断案件的处理需要深厚的专业知识、精湛的业务技术和高超的经济政策水平。因而，反垄断执法机构人员需要有由经济学家、法学家及其他学科、行业的专家构成。在美国，营造严密执法环境的最先和最基本步骤就是确保执法机构配备具有专业知识的人员，因为这些人员一般都拥有能够承担工作的渊博才智。 hiessful Anti Cartel Enforcement Program，，2010-01-03．
另外，目前尽管对反垄断执法机构的定位存在两种模式， 一种是以美国、日本、德国为主要代表，具有准司法机关的性质，另一种是以匈牙利、俄罗斯为代表，是单纯的行政机构。但无论是哪一种模式，各国法律均赋予其不同于其他国家机关的超强权力。如美国、日本和德国的反垄断执法机构往往都集行政执法权、准司法权和准立法权于一身，其不仅直接负责案件的行政执法，而且还可以享有一定程度的规则制定权，并设计了一套类似于法院审理案件的程序，对垄断案件进行独立的审理并作出裁决。 张炳生：“论我国反垄断执法机构的设置”，载《法律科学》2005年第2期。反垄断执法机构只有具备较高权威性和独立性才能确保反垄断法得以有效的实施，从而才会使得市场中包括卡特尔行为在内的反竞争行为得到有力查处，才会使得卡特尔违法者深刻感受到被侦破的危险。事实上，从宽恕制度实施状况较好的国家和地区如美国和欧盟来看，其反垄断执法机构也都具有很高的权威性和独立性。这一点对于宽恕制度的实施尤为重要，因为如果反垄断执法机构不能独立行使职权来免除或减轻对申请者的处罚，那么违法者必定不去申请宽恕。
（二）有效的调查工具
为实现卡特尔违法行为较高被查处率，反垄断执法机构必须拥有足够的法律工具来收集违法证据和信息。在美国，司法部反托拉斯司在美国联邦调查局与联邦大陪审团协助下，有能力获得相关公司文件、询问证人和迫使证人作证。如果具备一定条件，反托拉斯司会从法院取得搜查令，让美国联邦调查局搜查可能发现证据的住所等。司法部还可以利用线人以及在被允许情况下具有监测窃听权力而使用隐藏的窃听器和摄像机等。在赖氨酸国际卡特尔中，美国司法部就采取电子窃听技术获取了卡特尔成员秘密集会的录音资料，这一证据在指控中起了决定性的作用。Scott D.Hammond，From Hollywood to Hong Kong Crit is Coming to a City Near You，,2010-01-03．由于美国把卡特尔作为一种刑事犯罪，所以在查处卡特尔时其运用调查工具比较广泛。
据此，美国还可能会运用其他一些刑事调查工具来查处卡特尔，如引渡、国际刑警组织的红色通缉令等。另外，在实践中，随着反垄断法威慑效果增强，一些卡特尔违法者更加老练，其不会形成有用证据，所以证明卡特尔存在往往需要以个人坦白方式来确认，这样就需要对调查人员进行培训使其能够在调查中获取证人证言。Stratis G.Camatsos and Albert A.Foer，Cartel Investigation in the U.S.A: A Primer，,2010-01-04．在与卡特尔斗争过程中，美国司法部反托拉斯司还意识到不能坐等违法公司来坦白其罪行，所以其采用了卡特尔分析（Cartel Profiling）技术来主动发觉卡特尔违法行为。反托拉斯司会积极采取措施关注一些行业，而在这些行业中存在被怀疑的卡特尔或涉及参与多个卡特尔的共同主体。一旦反托拉斯司能够认定负有责任的高级职员，其就开始深挖以查明这些人是否曾经在其他市场中实施价格同谋。其还有可能调查是谁教唆高级职员实施卡特尔行为以及他们负责监督的其他产品市场。反托拉斯司会要求那些被传唤并愿意承担伪证责任而提供证言的高级职员，这些高级职员不仅要告知被调查中的价格卡特尔相关信息，而且还要坦白在其他市场中是否存在卡特尔行为。这个要求是通过回答“综合性问题”（Omnibus Question）来实现的。Scott D.Haones of an Effective Leniency Program，http：//www.justice.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2010-01-02．
正是美国有效采用多种卡特尔调查方法和工具，所以相比其他国家而言，其保持较高卡特尔被查处概率。从被查处的国际卡特尔案件中同谋会议举行地理位置来看，一般来讲，同谋者不会选择在美国的领土上举行会议，因其惧怕美国极其有力的侦查工具。因此，同谋者会选择其认为被发现概率较小的地区和国家如瑞士、墨西哥、日本、中国香港以及属于欧盟领域的一些城市等作为同谋会议的举行地。John or，Effectiveness of Antitrust Sanctions on rtels，Journal of Industry，Competition and Trade，Vol.6,No.3,2006．
在巴西、欧盟及其成员国，反垄断执法机构采取一个非常重要的强有力的调查工具即“拂晓突击”（Dawn Raids）来侦查卡特尔及其他反竞争行为。拂晓突击是反垄断执行机构秘密进行的，其主要是搜查被怀疑对象的营业场所。对被怀疑对象的营业场所搜查的时间通常是在一个营业日开始之前即拂晓，此时商业机构很可能没有预料到执法机构的调查，往往还来不及隐匿相关证据。实践中，拂晓突击对于打击卡特尔违法行为非常有效，因为卡特尔行为一般较为隐蔽，获取证据较为困难，而拂晓突击通过突然袭击的方式往往可以获取大量卡特尔违法证据。
宽恕制度本质上也是一种卡特尔调查工具，尽管其在打击和威慑卡特尔中起到非常重要的作用，譬如在美国，反垄断执法机构运用宽恕制度查处的卡特尔案件已经超出其他所有调查工具查处案件之和，但是宽恕制度的有效运行离不开反垄断执法机构对其他的卡特尔调查工具和手段的运用，只有反垄断执法机构综合运用多种卡特尔调查工具才能确保较高的卡特尔被查处率，进而使得卡特尔违法者面临着被查处的巨大现实危险，这样卡特尔违法者才会放弃因实施共谋行为带来的巨额非法利润而转向执法机构去申请宽恕。
宽恕制度的透明和明确实际上使得违法者申请宽恕待遇成为可能，而卡特尔法律责任的加重和查处率的提高则使得卡特尔违法者申请宽恕待遇成为必要。两个因素缺一不可。
四、非正式制度、腐败以及一国法制水平的影响
（一）非正式制度与宽恕制度的相容性
按照新制度经济学的基本观点，制度是约束人们行为及其相互关系的一套行为规则。从制度构成的角度来看，制度有正式制度和非正式制度之分。正式制度是指人们有意识地建立起来，并以各种正式形式加以确定的制度安排，如各种法律、法规、政策、规章和契约。正式制度一般是成文的，由权力机关保护实施的制度，正式制度的特点是能被清晰地阐述，而且被易于认识。从正式制度的形成来看，正式制度是人们有意识地对社会行为确定的规范，具有一定的强制性，一旦得到确立，就会形成制度刚性，对社会经济发展产生重要的激励和约束作用。非正式制度安排是指人类在长期交往中形成的价值观念、伦理规范、道德观念、风俗习惯、意识形态等方面的总和。一般来说，正式制度只占制度的很少一部分，人们生活的大部分空间是由非正式制度来约束的，非正式制度安排作为制度的重要构成要素之一，与人的动机、行为有着内在的联系。
非正式制度是正式制度得以确立的基础，也是正式制度发挥作用的必要条件。非正式制度的作用是一把“双刃剑”：一方面，非正式制度能减少正式制度的实施成本，因为非正式制度的确立可以唤起经济主体的理性信念，通过内心法则形成“自觉意识”，它的实施可以提高人们遵守正式规则的自觉性，提高正式制度实施的绩效；另一方面，非正式制度又可以阻碍制度变迁与创新，因为非正式制度的变迁缓慢，而且需要较长的时间，会形成制度变迁的时滞，强化制度创新的路径依赖，使正式制度锁定在无效状态。任保平、蒋万胜：“经济转型、市场秩序与非正式制度安排”，载《学术月刊》2006年第9期。一些好的正式制度被移植后，如果与非正式制度不能兼容或者两者变化不同步，不能有效地衔接，则往往会使正式制度陷于无效率的死胡同。这就意味着正式制度只有在社会认可即与非正式制度相容的情况下才能发挥作用。
依据制度经济学中正式制度和非正式制度关系的理论，宽恕制度作为正式制度在一国能否取得实效还需要取决于是否与非正式制度相容。非正式制度包含内容相当广泛，笔者主要就与规制卡特尔法律实施紧密相关的属于非正式制度范畴的社会规范和商业文化来阐述。
1.社会规范（Social Norms）
社会规范是整个社会和各个社会团体及其成员应有的行为准则，是确定与调整人们共同活动及其相互关系的基本原则。 郑晓明、方俐洛、凌文辁：“社会规范研究综述”，载《心理学动态》1997年第4期。社会规范执行一系列的功能，调节的、选择的、系统的、评价的、稳定的与过滤的功能。ional Encyclopedia of Sociology， Salem Press，1995，pp.1328-1329．如果法律实施机制不是建立在对有关规则合法性达成广泛的共识基础上，换句话说，如果该规则不被社会规范所支持，那么其不可能起作用。 Fehr and Fischbacker，Social Norms and Human Cooperation，Trends in Cognitive Schiences，Vol.8,No.4,2001．任何一个实施规制卡特尔法律的国家面临的一个重要挑战就是使得公众意识到价格同谋和划分市场等卡特尔行为的危害性。历史上，北美之外的国家对价格同谋的态度是友好的。同情性社会规范会使顾客很少向竞争机构报告其怀疑的同谋行为。同时，经营者会成功地利用顾客的认知来反对政府加强法律实施（如增加罚金或宽恕）的企图。
不像公众对待普通刑事犯罪如盗窃行为的态度一样，在实践中不是所有人都反对或谴责卡特尔行为。在过去很长一段时间里，一些国家容忍甚至是鼓励同谋行为。这主要因为过去很长一段时间里政府和法院对其态度所造成的。众所周知，在19世纪和20世纪大部分时间里，欧洲国家的政府把卡特尔作为促进实现公共利益的手段。在德国，参与卡特尔有时候是被强迫的，尤其是在经济萧条时，同谋协议被认为是稳定价格波动的有效手段。C.Harding and J.Joshua，Regulating Cartels in Europe：A Study of Legal Control of Corporate Delinquency，Oxford University Press，2003，p.76．在韩国，政府在处罚石化行业卡特尔时感到不安，因为这些卡特尔正是政府为防止过度竞争而被鼓励形成的。同样，在日本许多行业里，对同谋行为的豁免被认为是一种保护措施。而反对卡特尔的社会规范不仅能够克服同情性社会规范的不足，同时还能够强化制裁和增加法律威慑。有人曾经就针对逃税行为的研究表明当侦查概率和处罚水平既定情况下，一个社会如何认知此违法行为在威慑此行为方面起到非常大的作用。第一，一个对违法行为的普遍耻辱感会将社会成本增加于法律制裁之上。第二，普遍认知会影响个人伦理道德，所以如果一个人认为逃税是不好的，其会将逃税排除在行为选择之外。he Social Side of Sanctions：Personal and Social Norms as Moderators of Deterrence，Law and Human Behaviour, Vol.28,No.5,2004．
不同社会规范会形成对卡特尔违法行为的不同态度，进而就会影响规制卡特尔法律的实施，当然对宽恕制度的实效也会产生重大影响。如果社会公众普遍认为同谋行为不是严重违法行为，那么违法者所遭受的社会谴责较少，这会降低法律制裁措施的威慑效果，进而违法者主动自愿报告违法行为的概率也会随之降低。
为提高规制卡特尔法律实施效果，塑造公众对卡特尔行为普遍耻辱感是世界各国的竞争机构面临的最为重要的任务之一。教育是改变社会规范的途径，但是事实上使得人们认识到卡特尔的危害性并不容易。其中原因除了上文提到在过去很长一段时间里政府和法院对卡特尔行为的容忍和鼓励，另外原因在于卡特尔违法行为和其所造成的危害的因果关系较远。许多卡特尔存在于上游市场（譬如原材料市场），上游市场中购买者会把成本加入到生产环节，所以消费者将会最终承担卡特尔行为所引起的损失，同时这些损失是由众多人共同承担的，单个消费者所造成损失是微不足道的。竞争机构经常将同谋与盗窃相比较，但是同谋给其他主体造成的损害往往并不是非常明显和容易辨别的。
2.商业文化（Business Cultures）
商业文化是指与商业经济发展相适应、受社会制度及社会文化影响和制约，通过商品交换反映出来的价值观念、行为准则、道德观念和传统习俗的总和。 田荒：“发掘历史底蕴，弘扬商业文化”，载《企业文化》1996年第4期。商业文化有集体主义商业文化和个人主义商业文化之别。奉行集体主义商业文化的国家具有家族紧密联系和社会广泛牵连的特征。在这样环境里，协调是相当重要的。与他人发生冲突往往被认为是粗鲁并不被人们认可。此商业文化中成员归属于某群体可能对成员来讲能获得某种程度的心理奖励，进而产生一定的忠诚度，此忠诚度往往足以制止在一次囚徒困境中背叛。譬如，受儒家思想影响，日本的儒教是以“忠”为中心的儒教，准确的含义是全心全意为自己领主竭尽忠诚，直至为主牺牲，“忠”是日本人的道德支柱。 李春艳、左海华：“非正式制度对日本公司治理的影响及对中国的启示”，载《学术交流》2006年第4期。
再如，以“和合之道”为核心价值的我国商业文化就提倡“和气生财”、“和则两利”。 贺青：“商业文化的核心价值与功效”，载《商业文化》2009年第5期。集体主义商业文化本质上是同谋的并反对成员间形成有利于竞争的对抗。因此，集体主义商业文化能够强化同谋协议并确保协议得到尊重。这种商业文化形成主要在于历史上缺乏保护个人权利和契约的强有力法律。在盛行集体主义商业文化的国家里，依据高额罚金或罚款和给予宽恕待遇的大棒加胡萝卜式规制卡特尔的实施制度极有可能失效。因为整个社会机制都会维护同谋协议，与之相伴的是人们尽量避免冲突，因为这被认为可能导致社会不稳定，同时该社会机制会导致私人实施机制变得不可能。如果一个公司敢于背叛协议以获得宽恕处理，那么该公司可能被整个商业团体所孤立。此外，因为公司与顾客的关系也是建立在个人关系和声誉之上的，所以顾客一般不会起诉公司要求赔偿损失。而在奉行个人主义商业文化的国家譬如美国，经济个体可以相对独立自由地追求个人利益。
个人主体商业文化中强调竞争，经济主体之间联系比较松散，在这样环境中同谋协议得不到社会机制支持，往往通过一定的经济诱因就可以瓦解同谋者间信任。个人主义商业文化的存在与强烈个人权利、财产权利以及具有法律约束力的契约相联系。一般而言，集体主义商业文化是在地方水平上存在的，而个人主义商业文化在国家间协议中盛行。美国成功打击东亚国家一些企业与欧洲和北美等国家的企业共同实施的国际卡特尔就很好地反映了此点。
其实，从社会学角度来看，集体主义商业文化是和熟人社会相联系，而个人主义商业文化则与陌生人社会相关联。在熟人社会中，血缘、亲缘、邻里、乡亲、同党、宗派等关系组成了最基本的社会关系形式，人们的社会地位及其行为规范都被打上了宗法血缘关系的烙印，一切社会组织结构都从属于伦理关系之下，人们的行为主要靠道德伦理来调节和规范，人际关系依赖熟人间的人情来维系，是一种伦理型的人际关系。 董建军：“熟人社会向陌生人社会转型的几点启示”，载《长春师范学院学报》(人文社会科学版)2005年第5期。陌生人社会中，人与人的关系主要依赖法制来调整，而血缘、亲缘、邻里、乡亲、同党、宗派等关系处于无关紧要的地位。不言而喻，熟人社会的法律制度往往被各种人际关系所扭曲而得不到遵守，更遑论以“背叛和告密”为特质的宽恕制度的有效实施了。
（二）反垄断法实施机构是否腐败和一国的法制水平
查处卡特尔行为极易受到腐败侵袭，因为对违法者课处罚款或罚金行为主要是反垄断法实施机构通过行政程序实施的，在这个程序中反垄断法实施机构往往既是调查者又是裁判者。反垄断法实施机构在计算罚款和给予宽恕处理方面具有巨大的自由裁量空间。胡德（Hood）指出腐败存在三种形式，而这三种形式在查处卡特尔执法行为中都会存在。这三种形式包括一是挪用（misappropriation）或盗用执法经费；二是受贿（bribery）或因接受违法者的钱财而不采取执法行为譬如不进行调查或给予从宽处理；三是勒索（extortion）即以课以高额罚款为威胁条件要求违法者给予财物。Hood，The Art of the State：Culture，Rhetoric，and Public rendon Press，1998，p.29．在被披露的一个案件中，希腊竞争委员会主席因在调查一奶制品公司价格同谋行为中存在勒索行为而被指控。该主席利用一个中间人威胁该公司，除非贿赂250万欧元，否则其将因参与卡特尔违法行为而受到2500万欧元的罚款。在这个案件中该公司被给予了宽恕待遇。George Gilson，Bribery Plot Curdles，，2010-01-08．
很显然，如果腐败盛行，那么作为惩罚卡特尔手段之一的高额罚款只会增加卡特尔违法者和反垄断法实施机构的贿赂交易的收益。高额罚款会使得腐败官员在贿赂交易中具有更大权力，并可能会吸引更多的官员接受贿赂。R.Bowles and N.Garoupa，Casual Police Corruption and the Econond Economics，Vol.17,No.1,1997．显而易见，腐败对于宽恕制度的实施影响是可想而知的。如果腐败盛行，希望通过宽恕制度来打击和威慑卡特尔违法行为是不可能的，因为腐败会导致高额罚款形成威慑效果受到极大的减损，卡特尔违法者受查处概率极低，在这样的情形下几乎不会有违法者去申请宽恕待遇。
在一个法制水平较低的国家里，刑事犯罪组织会利用暴力威胁促进商业利益发展往往可能弥补了行政管理的缺位之处。与严厉处罚和宽恕待遇所形成单纯的经济诱因相比，暴力威胁对违法者维持同谋协议具有更强的激励作用。暴力威胁加强竞争者的同谋协议效力、威慑新企业参与竞争并确保没有任何参与者实施譬如增加产量或降低价格等削弱同谋协议效力的欺骗行为。譬如在西西里岛，因为较弱法律实施以及政府的腐败，刑事犯罪组织已经直接控制了商业间同谋协议。Gaspiracy among the irentini and S.Peltzn，The Econoanized Criy Press，1995，pp.116-136．在许多法制水平较低的国家，刑事犯罪组织因为提供一些政府不能提供的准公共服务譬如惩罚危害较轻刑事犯罪而受到普遍支持。另一个刑事犯罪组织维持同谋协议的例子就是南非的出租车卡特尔。在决定市场如何被划分以及制造什么样的市场进入障碍以阻止新的出租车公司进入市场等方面，暴力起着决定性作用。 M.Sekhonyane and J.Dugard，A Violent Legacy：The Taxi Industry and Government at Loggerheads，SA Crime Quarterly，Vol.10.2004．
五、反垄断民事赔偿制度与宽恕制度实施的关系
（一）反垄断民事赔偿制度的一般界说
反垄断民事赔偿制度是指因垄断行为侵害而受到损害的受害人向违法行为人要求赔偿其损失的制度。
作为私人救济的反垄断民事赔偿制度具有重要的积极意义。一是受害人损失得到弥补即具有赔偿功能。反垄断民事赔偿制度实施的最为根本的原因和动力就是受害人维护自己的合法利益。受害人利益得到维护，一方面可以实现公平正义，因为反垄断违法行为的成本将由行为人承担而不是由受害人或守法的商业组织承担， Commission of The European Communities ，White Paper on Dar Breach of the EC Antitrust Rules，http：//ec.europa.eu/cosdaml，2009-12-10．另一方面也体现了竞争法以维护消费者利益作为优先目标。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．二是增加垄断违法行为的违法成本和侦查概率即具有威慑功能。私人损害赔偿行为增加反垄断法威慑效果主要通过这几个方面：提高侦查概率、增加被侦查后处罚成本和确保更准确的事实调查。The European Commission，Making Antitrust Daore Effective in the EU：Welfare Iarios，，2009-12-30．
首先，基于对自身利益的关注，数量众多的公民个人和商业组织会及时发现侵害自己利益的反竞争行为并进而主张赔偿要求，这样会导致更多的反竞争行为得到查处。其次，通过让非法垄断行为人承担高额损害赔偿责任，以增加其违法成本，进而实现遏制其再犯或预防其他违法者实施违法行为的目的。尽管威慑功能主要是通过损害赔偿制裁实现的，其是赔偿功能的衍生功能。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第55页。但事实上，许多人认为私人诉讼规则的首要目标是增加威慑并更好地使竞争法得到遵守。相应地，公共和私人反垄断实施机制的关系应被视为在实现威慑损害消费者利益的反竞争行为这一共同目的中相互补充。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．最后，事实上，私人主体往往占有更多的、具体的反竞争行为的相关信息。有证据表明美国私人损害赔偿行为能够极大提高反垄断实施的范围及其准确性，因为受害人常常比公共机构更能了解被观察行为的发生期限、本质及其影响。例如，美国司法部曾经与涉及9种维生素卡特尔违法行为人进行了辩诉交易。
然而，在审判前调查结束的3年后，一个原告又报告了另外7种维生素卡特尔违法行为，同时其确认的原来9种维生素卡特尔违法行为的存在期限比司法部辩诉交易中表明的期限要长得多。 Making Antitrust Daore Effective in the EU：Welfare Iarios，http：//ec.europa.eu/cosdats.html，2009-12-30．三是弥补公共实施机制的不足即补充功能。首先，公共资源是有限的。调查垄断违法行为往往需要耗费大量的人力、财力与物力，但每个国家反垄断执法机构的财政预算和人力资源都是相当有限的，其结果是反垄断执法机构往往可能是选择不会处理那些所谓“微小”的反垄断违法行为。Martini and Rovesti，Antitrust Policy and Price Collusion：Public Agencies vs Délégation，70 Recherches Econoin, Vol.70,No.1,2004．而通过委托成百上千的公民个人和利益团体作为私人检察长实施法律，这样公民诉讼制度可以极大地增加社会资源对法律实施的投入，因此补充政府对法律的实施。Matthew C.Stephenson，Public Regulation of Private Enforcement：The Case for Expanding the Role of Administrative Agencies，Virginia Law Review，Vol.91,No.93,2005.
其次，掌握的信息不充分。公共机构往往不可能完全了解每一个案件的具体细节，其作出正确判断的可能性仅依靠市场上传递的信号以及当事人提供的信息。而企图获得赔偿的当事人可能会错误地将合法行为解释为反竞争行为，Making Antitrust Daore Effective in the EU： Welfare Iarios，http：//ec.europa.eu/cosdats.html，2009-12-30．进而会误导公共机构。但是，私人执行可以获得最接近违法信息的当事人的协助。例如，一个原材料的商业买方可能是侦测供应商之间可疑卡特尔出价行为的最佳人选。 欧内斯特·盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，任勇等译，法律出版社2004年版，第447页。
最后，公共机构可能会失职和懈怠。现实社会中的反垄断主管机关可能迫于政治压力、被管制实体的游说或自身的利益而不会严格按照法律规定来执行，这就产生了执行机关的失职和懈怠问题。 Matthew C.Stephenson，Public Regulation of Private Enforcement：The Case for Expanding the Role of Administrative Agencies，Virginia Law Review，Vol.91,No.93,2005．而在一定程度上，由数量众多的私人执行者来执行反垄断法比那些附属于政府的反垄断主管机构来执行反垄断法会有更好的效果。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第59页。私人实施制度的存在可以和反垄断主管机构形成一定的竞争和互动，促使反垄断主管机构更加诚实、勤勉地履行职责。此外，私人实施机制可以增加竞争法的威慑和促进竞争法得到遵从，同时其对更好地培育竞争文化和增强人们的竞争法意识方面也有很大的作用。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．
尽管属于私人力量实施的反垄断损害赔偿具有上述优势，但是私人实施往往具有一些风险并会形成不必要的社会成本，特别是实质性或程序性规则设计不合理时，其会造成滥诉和阻碍有利于竞争行为的实施。Ibid.
（二）宽恕制度对反垄断民事赔偿的影响
宽恕制度对反垄断损害赔偿的影响主要是指作为公共实施机制的宽恕制度对私人损害赔偿的实现是否具有促进作用。在司法实践中，依据反垄断损害赔偿是否依附于公共实施行为其被划分为后继损害赔偿（Followon Actions for Damages）和独立损害赔偿（Standalone Actions for Damages）。因为公共实施行为会确认反垄断违法行为并且可能产生能够证明因果关系和损害事实的有用证据，所以后继损害赔偿的实现要比独立损害赔偿容易得多。 Wouter P.J.Wils，The Relationship between Public Antitrust Enforcer Dapetition，Vol.32,No.1,2009．因此，作为公共实施的宽恕制度能够便利和促进私人损害赔偿。具体而言，作为公共实施的宽恕制度对私人损害赔偿的促进作用主要体现在以下几个方面。
一是公共实施程序能够形成具有约束力的裁决。宽恕制度的有效实施必然会使得更多的卡特尔违法行为被查处，那么大量隐秘的卡特尔违法行为被揭发出来就会使得很多受害人能够知悉侵害其权利的主体并利用反垄断执法机构所认定的事实和证据来获得赔偿。事实上，很多国家为激励反垄断损害赔偿，其在反垄断法或竞争法中往往规定了反垄断执法机构的诉讼结果或调查和处理决定对于反垄断民事赔偿具有一定的法律效力和约束力。依据美国克莱顿法第5条 （a）的规定，在依据被告违反反托拉斯法的效果，由美国或代表美国提起的民事、刑事诉讼中，作出的最终判决或禁令，是由其他个人对上述被告依据上述法律提起的诉讼中的最初证据。赋予公共实施形成的裁决对原告起诉同一被告基于同一违法事实而提出的后继损害赔偿具有约束力，这显然是有道理，因为其能够节约因质疑违法事实是否存在而带来的诉讼成本。
实证中，在美国，因宽恕制度的有效实施导致出现了紧随联邦政府对卡特尔的调查和起诉之后的民事诉讼的高潮，而被告所赔付的民事赔偿金远远高于支付给政府的罚金。Alan Riley，Beyond Leniency：Enhancing Enforcew，World Competition，Vol.28,No.3，2005．受美国立法的影响，许多国家采取类似的立法规定。加拿大竞争法第36（2）条规定，如果没有相反证据，那么，在任何根据本条第1款规定提起的针对一个人的诉讼中，任何法庭程序中确认的那个人违反本法第6部分犯罪规定或因不遵守竞争法庭或任何其他法庭命令而遭受惩罚的记录可以用来证明该人违反本法第6部分规定或不遵守竞争法庭或任何其他法庭命令的证据。德国反限制竞争法第33条（4）条明确规定，当原告根据反限制竞争法或欧共体条约第81条或第42条的规定提起损害赔偿诉讼时，一个竞争主管机关在其决定中所认定的违法事实对于法院具有约束力。欧盟委员会参照德国的立法，在其2008年发布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》中主张，任何一个成员国的竞争主管机构关于对违法行为处理结果是最终的，其应当对任何成员国法庭在审理后继损害赔偿诉讼中具有约束力。Wouter P.J.Wils，The Relationship between Public Antitrust Enforcer Dapetition，Vol.32,No.1，2009．
二是反垄断损害赔偿原告可以利用公共实施程序中形成的材料或被公共实施机构援助。反垄断损害赔偿的主张得以满足，证据以及相关材料的获取往往起着至关重要的作用。由于私人力量的局限即其不具有公共实施机构的调查权，所以其获取证据以及相关信息的能力不足。因此，为促进私人实施，一些国家规定允许私人从公共实施机构获得违法行为的相关材料。在美国的私人三倍诉讼中原告可以获取被告在反托拉斯司提起的反托拉斯诉讼中质询答复，甚至这些答复涉及商业秘密或是受保护令的保护也是可以的。法院也会发出适当的命令使得这种披露限制在不超过三倍赔偿目的的需要程度内。刘宁元著：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第98页。国际竞争网络（International Cowork）通过实证调查了解到，有三个国家规定了反垄断执法机构应申请人要求有义务提供行政协助或相关文件被调阅，另外有些国家反垄断执法机构的雇员或行政官员可能被传唤作为证人。International Coion Of Public and Private Enforceses，et_file.php?id=127，2009-12-20．
还有一些国家的竞争机构作为“法庭之友”（Auriae） 法庭之友是指一个并不是案件当事人的主体就案件或法律等方面自愿提供信息以帮助法庭裁决。提供的信息可能是法律观点，或者是没有根据任何一方要求而举证的证据，或者是事关案件的学术论文。参与民事诉讼中。譬如在德国，法院会通知卡特尔局告知就卡特尔协议采取的所有法律行动和应要求提供所有的案情摘要、记录、命令和决定等。当然事实上，并不是所有国家的反垄断执法机构的相关材料被允许利用，其理由在于避免因私人介入而导致其展开调查出现被暴露的风险。 OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．
此外，为保护宽恕申请者，有些材料往往是保密的，譬如申请者所作出关于承认相关违法行为的供述往往也不能被公开以防止成为指证宽恕申请者的证据。欧盟宽恕通知就详细而明确规定宽恕申请者提交的“公司声明”不能被公开。 公司声明是一个评价性文件，在声明中当事人会基于自己参与经历来对卡特尔运行进行描述。该声明不同于申请者提交给委员会的其他文件如公司会议记录、协议、电邮或者其他任何作为先前存在文件（Pre-Existing Documents）的公司记录或信息。公司声明是公司自愿提交给委员会。
该文件在委员会对卡特尔调查之前并不存在，而是公司仅为申请宽恕待遇而撰写的。然而，即便在一些反垄断执法机构没有义务与法院合作或提供相关材料的国家，受害人仍然可以通过公开的决定而知悉一些信息以便证明受损害的范围和损害与违法行为间的因果关系。譬如在欧盟，依据欧盟理事会第1/2003号条例第30条规定，欧盟委员会应当公布处理违法行为的决定，并在决定中载明当事人的名称及决定的主要内容，包括所要实施的任何处罚。在实践中，欧盟委员会在其官方杂志上用所有成员国的文字公布决定的简要内容并在网站中公开决定的具体内容，其内容之巨细甚至可能达到几百页。Wouter P.J.Wils，The Relationship between Public Antitrust Enforcer Dapetition，Vol.32，No.1,2009．
三是以损害赔偿作为宽恕条件。在美国，申请者获得宽恕待遇条件之一就是申请者公司尽可能地赔偿受害人的损失。Departorporate Leniency Policy，http：//www.justice.gov/atr/public/guidelines/0091.htm，2009-12-25．虽然从字面理解，此条件是任意性的规定，但是依据美国司法部反托拉斯司的解释，此条件只有在申请者客观上无法履行赔偿义务时才可以不履行。申请者被免除赔偿责任的情形主要包括：一是申请者已经破产并被法院禁止履行额外义务，二是仅有一个受害人且其已经不存在了。另外，如果申请者承担全部的赔偿责任可能实质地导致其持续经营能力受到严重损害，那么反托拉斯司将会考虑让其仅承担部分赔偿责任。Scott D.Ha．Frequently Asked Questions Regarding the Antitrust Divisions Leniency Program and Model Leniency Letters，http：//www.justice.gov/atr/public/criminal/239583.htm，2009-09-18．
在实践中，还存在这种情形即一些国家的竞争机构通过减少罚金鼓励自愿赔偿。在1998年和2002年发生的两个案件中即预绝缘管卡特尔（PreInsulated Pipes Cartel）案件和任天堂（Nintendo）案件，欧盟委员会分别减少了两涉案公司ABB公司和任天堂公司因违反欧共体条约81条而受到的罚款，其原因在于ABB公司已经赔偿受害方Powerpipe公司和任天堂公司也实质给付了反对声明中确认的受害第三方赔偿金。还有一些国家竞争机构已公开宣布其鼓励自愿赔偿政策，如挪威竞争局已经将其作为对当事人减轻罚款的因素之一。 The NMa Fining Code 2007，http：//.nl，2009-12-22．
（三）反垄断民事赔偿对宽恕制度的冲击
由于卡特尔同谋者往往极力隐藏其违法证据，受害人承担举证责任通常非常困难，所以卡特尔违法行为的受害人往往依赖公共实施机构的先前处理决定来主张损害赔偿。在大多数国家涉及核心卡特尔领域中的私人实施竞争法主要集中在后继索赔（followon claipetition Network．Interaction of Public and Private Enforceses，et_file.php?id=127，2009-12-20．因此，反垄断民事损害赔偿对宽恕制度的影响主要是指后继损害赔偿对宽恕制度实施的影响。
宽恕制度是通过减免卡特尔违法者的行政责任和刑事责任，来鼓励卡特尔违法者向反垄断执行机构报告违法行为。因此，宽恕制度的设置必须考虑如何减轻违法者的处罚以鼓励其自首。私人损害赔偿是通过受害人提起民事诉讼追究卡特尔违法者的民事责任。从各国宽恕制度规定来看，其往往不会免除宽恕申请者的民事责任，如欧盟2006年发布宽恕通知第39条明确规定：“给予减免罚款的事实并不能使得违反《欧共体条约》第81条的企业免予承担民法上的后果。”European Union，Coion of Fines in Cartel Cases，
http：//eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ：C：2006：298：0017：0022：EN：PDF，2009-09-18．这样，尽管宽恕待遇获得者被免予承担刑事或行政责任，但是其还要承担后继的民事损害赔偿责任。面临承担民事责任的风险，卡特尔违法者往往有可能不会考虑去向反垄断执行机构报告违法行为。因此，事实上，反垄断民事损害赔偿与宽恕制度的实施存在一定紧张关系。具体而言，其表现如下几个方面。
一是两种实施机制在追求目标上的差异。反垄断法实施主要有三个任务：第一是明确反托拉斯禁止内容，第二是威慑和惩罚，第三是通过赔偿追求矫正正义。Wouter P.J.Wils，The Relationship between Public Antitrust Enforcer Dapetition，Vol.32,No.1，2009．公共实施主要实现前两个任务，而私人实施主要完成第三个任务，当然私人实施对反垄断违法行为也具有一定的威慑效果。如果从利益诉求角度来看，私人原告的动机在于追求私人利益的最大化，私人损害赔偿终极目标就是获得赔偿，尽管在绝大多数情况会产生有益于社会的结果，那也只是私人行动带来的正外部性，其仅仅作为私人诉讼的一个附带效果；而公共执行追求的是对公共利益的最大保护。
二是宽恕制度实施形成的文件和裁决成为追究宽恕申请者民事责任的依据。上文提到，公共实施机制能够形成具有约束力的裁决以及收集许多有利于私人损害赔偿的证据和信息。在宽恕制度实施中，这些裁决、证据与信息反而可能成为追究宽恕申请者民事责任的依据。当私人当事人看到竞争主管机关的豁免公告或对卡特尔其他成员处罚或诉讼之后，很可能会提起反垄断后继诉讼。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第92页。
私人当事人会利用程序规则，要求竞争主管机关披露或提供相关信息，如在德国，任何卡特尔受害人有权利获得卡特尔局的档案文件，而其他第三方仅有权了解档案的内容。事实上，宽恕制度的成功主要依赖申请者信任竞争机构，相信其不会将有关文件披露给第三方，而如果让潜在主张损害赔偿者不受限制去获得文件，那么这必然会影响到违法者去申请宽恕。另外，竞争主管机关的处理决定往往成为私人反垄断诉讼的初步证据或对法院具有约束力。在这种情形下，一个卡特尔成员辩护自己没有违法行为是不可能的。一些国家实施宽恕制度的经验表明，原告首先攻击的是宽恕申请者，因为他无法否认其所从事的违法行为并且辩护违法行为没有造成损害。International Coion of Public and Private Enforceses，et_file.php?id=127，2009-12-20．
另外，因各国立法规定的差异，在有的国家或地区宽恕申请者在后继损害赔偿的民事诉讼中具有承担提交在他国的申请宽恕材料的义务。这其实反映一国的宽恕制度和他国民事损害赔偿制度存在冲突。该冲突主要表现为欧盟宽恕制度与美国民事损害赔偿制度之间。在欧盟，依据规定宽恕申请人必须提供相关材料以满足获得宽恕待遇的条件，尤其是欧盟宽恕制度要求申请者提交供述参与违法行为的公司声明。公司声明具有极大的证据效力，尤其对于卡特尔案件而言，因为卡特尔参与者会竭力地运用一个复杂和精确的技巧来掩盖同谋行为，在此案件中往往很难获得像“冒着烟的枪”的决定性证据。Roberto Grasso，the E.U.Leniency Program and U.S.Civil Discovery Rules：A Fraternal Fight，ional Law，Vol.29,No.3,2008．
而在美国的民事诉讼中有一个审判前证据开示制度。依据该制度，诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利。那么在此种情形下，参与国际卡特尔违法者如果欲向欧盟申请宽恕待遇，其必定会谨慎考虑一旦获得宽恕待遇，可能会在美国的后继民事损害赔偿诉讼中必须提供向欧盟提交的包括公司声明在内的宽恕申请材料。在the Re Vitamins Antitrust Litigation 案件中，美国哥伦比亚地区法院在两次评估原告请求和欧盟委员会意见之后仍要求被告披露因申请欧盟宽恕待遇而提交的公司声明。Juan Jorge Piernas Lopez，Is It Worth It? Leniency Applications in Europe and U.S.Litigation Risks，http：//w.harvard.edu/students/orgs/hela/working%20papers/Antitrust_paper Juan_Jorge_Piernas_Lopez.pdf，2009-12-30．尽管在后来一个相似案件即itrust litigation案件中，受理此案的加利福尼亚州北方区法院依据国际礼让 国际礼让是对美国反托拉斯法域外适用的另一个重要限制。据此，美国反托拉斯法的域外适用，应当考虑相关外国主权国家的利益。特别当一个限制竞争是一个主权国家的行为，或者是主权国家采取的措施,美国反托拉斯法不能予以适用。参见王晓晔：“我国反垄断法的域外适用”，载《上海财经大学学报》2008年第1期。
原则和欧盟委员会的意见否认原告相似的要求，从而使得被告没有披露公司声明。但是在美国，国际礼让原则不足以阻止欧盟宽恕申请者被暴露在美国的民事损害赔偿诉讼中。 Roberto Grasso，the E.U.Leniency Program and U.S.Civil Discovery Rules：A Fraternal Fight，ional Law，Vol.29，No.3,2008．这种不确定的结果极大损害了欧盟的宽恕制度以及其打击卡特尔的能力，因为潜在的告密者会谨慎地权衡获得欧盟宽恕待遇与面临美国三倍损害赔偿责任之间收益与风险。Ibid．
三是连带责任以及惩罚性赔偿责任的承担使得宽恕申请者面临严厉的民事赔偿责任。在美国反托拉斯法中私人损害行为本质上被认为是一个侵权行为。因此，参与价格同谋或其他共同违法行为的行为人就是共同侵权人。依据普通法，共同侵权人之间没有责任份额，Posner，Richard A.，Contribution among Antitrust Defendants： A Legal and Econoalysis，Journal of Laics，Vol.23，No.10,1980.也就是共同侵权责任不是按份责任，即宽恕申请人在承担全部的民事赔偿责任之后，其不享有向其他同谋者进行追偿的权利。此外，反垄断违法行为人对受害人承担的是三倍赔偿责任，而三倍赔偿责任又是强制性的，法院在裁决时不具有自由裁量权，即使法院认为被告的行为应该受到谴责但是危害并不十分严重，也不能给予单倍或低于三倍的多倍赔偿。Willia，Private Participation in the Enforcepetition Laws，http：//www.ftc.gov/speeches/other/030514biicl.shtm，2009-12-25．
因而，在美国，当事人申请宽恕待遇最大的担心就是承担民事损害赔偿责任。美国在2003年发生一起案例，卡特尔违法行为人在获得宽恕待遇仍然要承担三倍赔偿责任。Mitsui公司是日本一家贸易公司，其在2003年因参与卡特尔而被美国哥伦比亚地区法院判决承担三倍损害赔偿金额即1.47亿美元，而这个判决是在Mitsui公司的美国子公司获得宽恕待遇之后作出的。Donald I.Baker，Revisiting History—What have We Learned about Private Antitrust Enforceend to Others? Loyola Consuw Review，Vol.16，No.4,2004．
同样在欧盟，一般而言民事责任规定适用于反托拉斯损害赔偿，反竞争协议的主体应该对整个协议造成的损害负责。而共同侵权人对侵权行为造成的损害要承担共同连带赔偿责任。Co Paper Accompanying the White Paper on Dar Breach of the EC Antitrust Rules，http：//eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=SEC：2008：0404：FIN：EN：PDF，2009-12-20．宽恕申请人在获得宽恕待遇之后，其不仅要承担本人的民事赔偿责任，还有可能要承担其他同谋者的民事责任。此外，宽恕申请者还有可能承担在外国引起的民事责任。在美国曾经出现一个案例即F.Hoff Roche公司诉Empagran公司案件（以下简称Empagran案件），Empagran案件是全球维生素案件的后继案件。原告来自澳大利亚、比利亚、厄瓜多尔、印尼、墨西哥、巴拿马等国的，是曾向被告购买维生素的公司。被告也是美国境外的公司。这些原告在美国提起集团诉讼要求依据美国法律得到三倍的损害赔偿。在这个案件审理中，美国的哥伦比亚特区巡回法院认为在美国之外的国家或地区购买产品的非美国购买者可以依据美国的反托拉斯法要求三倍赔偿。
美国法院三次审理Empagran案件。第一次审理案件的是美国哥伦比亚地区法院，其认为原告没有提供由美国国内效果所造成的确切损害，而国内效果是法院拥有管辖权的必要条件，从而驳回原告诉讼。原告遂向美国的哥伦比亚特区巡回法院上诉，哥伦比亚特区巡回法院认为在美国之外的国家或地区购买产品的非美国购买者可以依据美国的反托拉斯法要求三倍赔偿。后来，由于该案涉及各方重大利益，且受到美国国内及其他国家广泛关注，美国最高法院对该案进行调卷审理。最后，美国最高法院认为美国法院对此案没有管辖权。参见金美蓉著：《核心卡特尔规制制度研究》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第169～170页。哥伦比亚特区巡回法院的审理结果使得世界各国对此感到不安，英国、荷兰、爱尔兰、比利时和德国等国政府在案件审理中作为法庭之友提交了书面意见，他们认为将美国三倍损害赔偿制度适用于外国交易将会弱化其他国家的宽恕制度的实效。Donald I.Baker，Revisiting History—What have We Learned about Private Antitrust Enforceend to Others? Loyola Consuw Review，Vol.16，No.4,2004．尽管，美国最高联邦法院最终认为美国法院对此案没有管辖权而没有受理该案，但是其具有很大的负面影响。
四是损害赔偿作为条件可能影响宽恕制度的实施。从各国规定宽恕制度来看，大多数国家没有把对受害人赔偿作为取得宽恕待遇的条件。 为什么在欧盟的宽恕制度中不可能存在损害赔偿的规定呢？原因有三个方面：一是欧盟宽恕制度更加关注侦查而不是威慑；二是欧盟宽恕制度的实施主要依靠公力实施，其没有通过反托拉斯损害赔偿制度来弥补消费者损失的传统；三是将定罪视为教导和挽救的最终目标，而不将其视为犯错后必须承受的后果。 See Nicolo Zingales，European and A Leniency Programme: Two ence?，Cow Review，Vol.5，No.1,2008．但是有三个国家把受害人赔偿作为条件之一，除了上文提到的美国之外，另外两个就是澳大利亚和加拿大。澳大利亚在2003年发布的宽恕通知中采取了与美国完全相同的立法规定。但是在实施中，该规定成为一个宽恕制度实施的阻碍因素，因为申请者往往并不清楚竞争和消费者委员会是否会坚持要求申请者履行赔偿义务以及如果要求赔偿，那么应该向谁赔偿等。
此外，一个欲申请宽恕待遇卡特尔参与者可能会担心其将会承担不仅是其造成的损害赔偿责任，还有可能要承担赔偿因同谋者违法行为所造成的损失。因此，在澳大利亚将损害赔偿作为宽恕条件引发许多较为突出的问题，如该程序在实践中如何实施以及损害赔偿的范围是申请人的顾客所遭受的损失还是这个卡特尔行为所带来损害等。 Graetionship between Private and Public Enforceerring Cartels，http：///index.phtml/itemId/794718，2009-12-28．加拿大在其2000年发布的宽恕通知也有与美国类似的立法规定。对此，加拿大律师协会批评认为，竞争法和较为完善的集体诉讼程序足以使得卡特尔案件受害人主张损害赔偿。
如果将损害赔偿作为宽恕条件会降低卡特尔违法者申请宽恕的积极性。National Co Canadian Bar Association，Competition Bureau Immunity Prograpetitionbureau.gc.ca/eic/site/cbbc.nsf/eng/02168.html，2009-12-28．美国律师协会对此也认为，如果将包括损害赔偿在内的因素作为获得宽恕的中心原则会潜在地威慑到卡特尔违法者向竞争局告密。同时，由于竞争局拥有的公共资源是有限性，其应该将有限的资源最有效地利用在侦查和起诉反竞争刑事违法行为方面，而原则上将复杂的损害赔偿事项交由民事法院来处理。Co Bar Association Section of Antitrust Law in Response to the Canadian Competition Bureau Request for Public Comments Regarding Immunity Prograpetitionbureau.gc.ca/eic/site/cbbc.nsf/eng/02159.html，2009-12-29．
（四）各国解决民事赔偿对宽恕制度冲击的措施
由于作为私人实施的民事损害赔偿具有许多优势并为世界大多数国家所重视，自20世纪90年代末期以来，特别是进入21世纪以后，反垄断法私人执行已经成为大多数国家的必然选择。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第1页。然而，公共实施与私人实施关系协调中的一个日益凸显的重要问题便是私人实施行为对宽恕制度的影响以及当宽恕申请者被暴露在私人损害赔偿中应该采取什么样举措确保宽恕制度的完整性。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．为此，许多国家为确保宽恕制度的实效在促进私人损害赔偿制度发展的同时采取一些针对措施。
一是协调两种实施机制的关系。尽管作为私人实施机制的损害赔偿和作为公共实施机制的宽恕制度在目标及实现任务上存在一定的差异，但是人们一致认为私人实施在促进竞争机制有效运行方面可以成为公共实施机制的重要补充。一个被普遍认同的观点就是私人实施机制应该如同公共实施一样，其首要目标是威慑和促进竞争法实施。所以，关于私人诉讼规则的构建应当将以增加威慑和更好促进竞争法实施放在首要位置。相应地，反垄断的公共实施与私人实施应该被视为追求同一目标即威慑损害消费者利益的反竞争行为的相互补充的实施机制。Ibid.因此，鼓励私人损害赔偿不能以损害被各国反垄断执法机构视为打击和威慑卡特尔最为有效工具的宽恕制度为前提。如果当事人因为私人诉讼而不愿申请宽恕待遇，这会造成更少卡特尔被揭发，其反而会导致后继损害赔偿诉讼的减少。
二是对宽恕申请人给予保密。要促使卡特尔违法者主动自愿向反垄断执法机构报告其违法行为，宽恕制度的设计者必须要考虑到对申请者实施保密，否则申请者无异于自投罗网。为防止宽恕待遇获得者及其提供的证据和信息被暴露在民事损害赔偿诉讼中以及外国法院诉讼程序中，所有采取宽恕制度的国家皆规定对宽恕申请者给予保密。欧盟2006年宽恕通知 2006年宽恕通知与以往的宽恕通知相比最主要的变化之一就是采取措施对公司声明给予进一步的保护。第33条规定：“只有反对声明的接收方才可以查阅公司声明，只要他们与代表他们查阅这些公司声明的法律顾问承诺不以机械或者电子方式复制被准许查阅的公司声明的任何信息，并且保证从公司声明中所获得的信息只用于以下提到的目的。 此目的是指第34条规定的获得信息只能在司法程序或者在相关的行政程序中为了适用争议中的共同体竞争法规则的目的而使用。
其他当事人，例如控告人，不得查阅公司声明。但委员会认为，申请人若向第三方披露公司声明的内容，则自披露之日起，对该公司声明的具体保护就没有适当理由。”同时，第34条明确了查阅公司声明条件以及违法利益公司声明所承担的后果，其规定：“根据委员会有关查阅委员会文件的规则，只允许反对声明的接收方接触文件，条件是由此获得的信息只能在司法程序或者在相关的行政程序中为了适用争议中的共同体竞争法规则的目的而使用。将这些信息用于这一程序中的其他目的会被视为不按本通知第12点和第27点中的规定进行合作。而且，如果在委员会已经在这一程序中通过了一个禁止令后如此使用，那么委员会可以在任何共同体法院进行的法律程序中，要求法院增加对负有责任的企业所处以的罚款，如果该信息被用于不同的目的，在任何时候，如果有一外部律师参与此事，则委员会可以将此事向该律师所属之顾问协会通报，以要求该协会对该顾问进行处分。”
澳大利亚竞争和消费者委员会最新宽恕政策的释义指南也明确规定了对宽恕申请者予以保密。其63条规定，除非有法律规定，委员会不会与其他管制机构分享申请者提供的信息以及申请者的身份信息。当然，如果信息是从其他渠道获得的，则不受此限。竞争和消费者委员会还在第64条中承诺，其将尽最大努力对申请者提供的任何信息进行保护。在德国，上文提到，任何卡特尔受害人有权利获得卡特尔局的档案文件，而其他第三方仅有权了解档案的内容。然而，如果相关档案文件被获取会损害相关主体的法律利益，那么卡特尔局有权拒绝或限制档案被获取或提供信息。这就意味着，在决定是否允许获得信息或者档案之时，卡特尔局具有相当大的裁量权。而在2006年德国卡特尔局发布的宽恕通知中阐述了如何行使自由裁量权。为了再次担保宽恕申请人提供的信息将被严格保密，卡特尔局承诺：“在对其他卡特尔成员发出反对声明之前，将严格保密申请者的身份及其所有交易和商业。一旦请求获得免除或减少处罚的宽恕申请被提交，只要涉及宽恕申请或宽恕申请人提供的信息的，卡特尔局将会在法定范围内利用自由裁量权拒绝私人第三方要求查阅档案或提供信息的请求。”Notice no.9/2006 of the Bundeskartellamt on the I of Fines in Cartel Cases，ww.bundeskartellad/.../06_Bonusregelung_e.pdf，2009-12-29．
在英国，原则上主张损害赔偿者不能获得竞争机构掌握的信息，因为企业法的第9部分的规定包含有限制披露的规定。第9部分规定，除非特殊情况，与当事人相关的信息不能被披露，除非满足特定的条件。当然，竞争机构必须遵守要求披露的任何法院命令。英国公平贸易局认为对于宽恕申请人的保护不要仅限于公司声明，而包括所有为申请宽恕而制作宽恕文件（Leniency Documents）。宽恕文件应该被潜在的被告（宽恕申请人）或竞争机构掌握，否则就会使得宽恕申请者的境遇比其他没有申请宽恕的同谋者更糟糕。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．在美国，司法部反托拉斯司严格保密申请者的身份及其提供的信息，就像对待“线人” 在美国，基于保障“线人”人身安全的考虑，不但任何一个称职的警探在侦查阶段都会采取各种方式替“线人”保密，而且绝大多数“线人”也无须出庭参加诉讼。同时，联邦最高法院在判例中赋予了警方和检察官不公开“线人”身份的特权。参见张泽涛：“‘线人’的运用及其规范——以美国法为参照”，载《法学》2005年第3期。（ Confidential Informants）一样。因此，在申请者未披露或没有申请者同意的情况下，反托拉斯司并不会公开申请者身份或其提供的信息，除非在相关诉讼中依据法院的命令必须披露。日本在2005年引入宽恕制度的同时就宣布其将不会向法院或其他人披露关于宽恕申请的相关内容。有一点需要明确的是，为使得宽恕制度更具有吸引力，无论申请宽恕是否成功（除非申请者主动撤销申请），一般而言反垄断执法机构往往都应对此加以保密。对此，有些国家或地区给予了特别强调，尤其是欧盟委员会在其2008年公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》中 该白皮书是在2005发布的绿皮书的公众征求意见基础上完成的。白皮书的目的在于提出一些具体的建议以帮助违反欧盟竞争法行为的受害人就其受到的损害获得赔偿。
建议，无论宽恕申请被接受或被拒绝，或没有导致任何决定，所有宽恕申请人提交的所有关于违反欧共体竞争法第81条规定的公司声明（这也同时适用成员国反垄断法）都应该受到保护。Commission of the European Communities，White Paper on Dar Breach of the EC antitrust rules，http：//ec.europa.eu/cosdaml，2009-12-29．
三是限定宽恕被给予者的民事责任。除了对宽恕申请者给予保密之外，限定宽恕被给予者的民事责任是各国缓解私人损害赔偿对宽恕制度冲击的另一措施。美国是采取此措施最为典型的国家。实际上，在美国尽管宽恕申请者存在面临三倍赔偿责任的风险，但是宽恕制度还是起到不错的效果。原因之一是申请宽恕可以排除初步证据规则的适用。在上文提到，依据美国克莱顿法第5条 （a）的规定，在依据被告违反反托拉斯法的效果，由美国或代表美国提起的民事、刑事诉讼中，作出的最终判决或禁令，是由其他个人对上述被告依据上述法律提起的诉讼中的最初证据。但是，同样依据该条规定，最初证据规则不适用在初审以前作出的合意判决或禁令。
而合意判决（consent decree）主要是指法院对当事人之间协议的“同意”。也就是说，如果宽恕申请者与反托拉斯司达成辩诉交易，那么由此形成的判决或决定不能成为损害赔偿的最初证据。 实际上，该规定极大地促进政府在调查中与违法行为人进行和解而不是诉讼。See Donald I.Baker，Revisiting History—What have We Learned about Private Antitrust Enforceend to Others? Loyola Consuw Review，Vol.16,No.4,2004．原因之二是宽恕制度在美国会更加有效是因为美国司法部会免除负有责任的公司职员所应承担的包括监禁在内的刑事责任。公司高级职员精明意识到，只要你处罚以金钱，公司最终为我埋单，但是一旦你取走我的自由，那么公司将对此无能为力。Donald I.Baker，The Use of Criw Remedies to Deter and Punish Cartels and BidRigging，The George Washington Law Review，Vol.69，No.10,2001．尽管上述原因使得宽恕制度仍然起到很好的实效，需要说明的是美国宽恕制度取得很好效果原因有许多方面，除了笔者提到两个原因之外，譬如还有宽恕制度设计合理、严厉的刑事责任、反垄断机构的较强侦查能力等原因。笔者在这里阐述的两个原因主要是突出说明私人损害赔偿责任对宽恕制度的实施没有造成根本性阻碍。但是在2003年发生的两起案件加重人们对私人后继损害赔偿与宽恕制度之间冲突的关心。王健著：《反垄断法的私人执行》，法律出版社2008年版，第93页。
这两起案件就是在上文提到的Mitsui案件和Empagran案件，其共同特征就是卡特尔违法者在获得宽恕待遇之后仍被要求承担三倍损害赔偿责任。为解决私人损害赔偿与宽恕制度间冲突，美国国会2004年6月颁布《反托拉斯刑罚强化和改革法》。 美国司法部部长助理（the Assistant Attorney General）休伊特·佩特（Hewitt Pate）在2004年6月提到，取消三倍赔偿条款去除了宽恕申请的最大障碍，其旨在促进卡特尔违法者“背叛”其同伙与司法部和民事赔偿原告合作。因为促进卡特尔成员“告密”带来的值得称赞的利益以及这样的重要事实，即卡特尔所危害更多的是一个行业而不仅是行业中一些成员。所以《反托拉斯刑罚强化和改革法》几乎没有遇到阻力，其在委员会提出后不到一年的时间里就被通过了。See Michael D.Hausfeld,et al.，Observations frocperas First Five Years，The Sedona Conference Journal，Vol.10，No.3,2009．该法对宽恕被给予者承担的民事损害赔偿责任作了重要的修改。
依据此法，宽恕被给予者仅单倍赔偿受害人实际受到的损失，且不需要承担连带责任。但是，宽恕被给予者要获得此优惠待遇必须满足相应的条件，即必须向民事诉讼的原告提供了“令人满意的合作”，其包括：(1) 向原告提供对于申请人或合作个人（视情况而定）所知的，可能与该民事诉讼有关的所有事实的充分记述。(2) 向原告提供申请人和合作个人（视情况而定）占有、保管或控制的，可能与该民事诉讼有关的所有文件或其他物件。(3)如果是合作个人，那么按照原告的合理要求，就该民事诉讼提供会见、庭外录证或作证的机会；在该民事诉讼相关的会见、庭外录证、审理或者任何其他法庭程序中，完整且真实地回应了原告的所有问题，且没有任何虚假保护或虚假陷害任何人或组织的企图，也没有故意保留任何可能相关的信息；如果是反托拉斯宽恕申请人（即公司），尽其最大努力确保并便利该协议涵盖的合作个人提供上述规定的合作。 Antitrust Crit and Reform Act of 2004，http：//gress/billtext.xpd?bill=h108-1086，2009-12-29．
取消三倍赔偿使得宽恕申请者在许多案件中通过报告卡特尔违法行为，能够有效地终止一个正在实施的违法行为，同时向司法部反托拉斯司报告违法行为最终能够提醒违法行为的受害人。另外，该法规定获得限额赔偿的条件是与民事原告合作，这就使得违法行为的受害人最终更有可能获得赔偿。宽恕申请者尽早与民事原告合作将会使得原告具有充分理由来起诉宽恕申请者的同谋。Jaension of the Damages Limitations and Cooperation Enhanceitrust Crit and Reform Act of 2004，http：///antitrust/atcomments/2009/05-09/ACPERA_comments_050809.pdf,2009-12-30．《反托拉斯刑罚强化和改革法》实施以来取得较好的效果。《反托拉斯刑罚强化和改革法》规定了5年生效期限，即从2004年6月22日至2009年6月22日。在生效期结束之后，美国国会又将该法延长一年到2010年6月22日。在2010年，该法生效期限又被延长了10年。
在延长法案通过之前存在两种观点：一是主张应该将该法生效期限延长至更长的时间。如美国律师协会反托拉斯部主席詹姆斯·威尔逊（James A.Wilson）建议应该将ACPERA延长至5年，因需要更多时间来评估ACPERA对反托拉斯刑事调查的促进作用。还有一种观点认为取消此法。持此种观点者认为真正促使违法者寻求宽恕待遇的原因是：（1）高级职员惧怕被处以监禁的处罚；（2）在全球范围内违法者作出申请宽恕的决定并同时在不同国家寻求宽恕待遇，其主要原因在于最大限度减少美国民事诉讼三倍赔偿损害诉讼的影响。另外，反对者声称取消三倍赔偿仅在假设的宽恕申请成本收益中起主要作用。此外，他们主张通常情况下宽恕申请者往往通过合作来解决民事纠纷的同时承担较少赔偿额，此赔偿额仅是依据宽恕申请者销售额引起一倍左右的损失额，而不是全部。See Jaension of the Damages Limitations and Cooperation Enhanceitrust Crit and Reforents/2009/05-09/ACPERA_comments_050809.pdf,2009-12-30．
2011年7月，美国政府责任署（United States Governtability Office）向美国国会提交了报告CRIT: Stakeholder Views on Impact of 2004 Antitrust Reform Are Mixed，but Support Whistleblower Protection，这篇报告主要分析了:（1）《反托拉斯刑罚强化和改革法》在多大程度上影响了美国司法部的卡特尔刑事执法；（2）《反托拉斯刑罚强化和改革法》在哪些方面影响了反垄断私人民事诉讼；（3）主要利益相关者对于给予报告卡特尔刑事违法行为人的奖励和反报复保护措施的看法。该报告最终得出的结论是主要利益相关者对于2004年反托拉斯改革措施产生影响的观点是仁者见仁，智者见智，但是却一致支持要保护告密者。See Crit: Stakeholder Views on Impact of 2004 Antitrust Reform are Mixed，but Support Whistleblower Protection，，2013-8-22.
美国参议院反托拉斯、竞争政策和消费者权利司法委员会主席科尔指出，自从《反托拉斯刑罚强化和改革法》通过以来，反托拉斯司已经依据宽恕制度查处一些重大卡特尔案件，包括空运货物的调查，到目前为止已开出十亿美元的罚金。在这个调查中，一些航空公司已经承认通过同谋固定国际航空货物费率和国际客运燃油附加费。此卡特尔案件中不仅涉及高额刑事罚金，而且一个高级主管被处以8个月的监禁。在通过《反托拉斯刑罚强化和改革法》之前，2004年一年获得罚金是3.5亿美元，而2009年一年的罚金额高达9.6美元。Kohl Introduces Legislation to Help Detect and Prosecute Price Fixing Cartels，，38，2009-12-29．
受美国立法的影响，欧盟也准备采取限定宽恕被给予者的民事责任。欧盟委员会在其2005年公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》提出了三种方案，其中两种方案是关于减少宽恕被给予者的损害赔偿责任，一是有条件减少宽恕申请者的赔偿额，而要求其他违法者对全部损失承担连带赔偿责任维持不变。二是取消宽恕申请者的连带赔偿责任，因而限制了申请者对损害的赔偿额。Commission of the European Communities，Green Paper Dar Breach of the EC Antitrust Rules，http：//ec.europa.eu/cosdaml,2009-12-29．2008年发布的白皮书对此进一步进行了限定。第一是仅限于免除责任被给予者获得损失赔偿额受到限制的待遇，也就是说只有被免除罚款违法者的民事损害赔偿责任会才受到限制。第二是对被免除罚款的宽恕申请者主张民事损害赔偿的请求权人仅限于他的直接或间接的交易对象。Ibid.
四是取消损害赔偿作为获得宽恕待遇的条件以及采取其他措施。在上文提到，澳大利亚和加拿大将损害赔偿作为获得宽恕待遇的条件受到许多批判以及实施中出现一些困难。于是，在2005年澳大利亚取消了关于损害赔偿是获得宽恕条件之一。正是因为在私人损害赔偿方面，宽恕制度没有给予申请者免除待遇或其他保护，所以澳大利亚竞争和消费者委员会渐渐意识到当事人的法律顾问往往会提醒其在获得宽恕待遇的同时可能还要面临私人损害赔偿。加拿大在2007年发布的宽恕通知也取消了此规定。同时，加拿大竞争局还给出之所以取消的原因：一是加拿大已经提供一个能够使得受害方获得赔偿的机制；二是在加拿大出现了越来越成熟的代理集体诉讼的律师以及越来越多的关于集体诉讼的立法和判例；三是取消此规定符合实践并可以使得竞争局最大有效地利用其执法资源。Canadian Competition Bureau，Adjustments to the Immunity Program and the Bureaus Response to Consultation Submissions，http：//.ca/eic/site/cbbc.nsf/eng/02480.html，2009-12-29．
尽管竞争局给出的原因没有直接提到取消此条件对宽恕制度的积极作用，但是实际上，其提到第三个原因也就说明了放松后继损害赔偿对取得宽恕待遇的绑定能够使得作为竞争局最为有效地打击卡特尔工具的宽恕制度更好地得到实施。
此外，各国除了采取上述措施来解决损害赔偿对宽恕制度的冲击外，有的国家规定的其他措施也能够保护宽恕申请者，譬如在上文提到允许申请者口头申请和采取假设语气和匿名方式进行事先咨询和正式申请。有的国家明确承诺不利用申请者的提供信息作为反对他的证据。例如，澳大利亚竞争和消费者委员会在其2005年发布的关于宽恕通知适用指南的第42条和2009年适用指南的第61条特别强调，竞争和消费者委员不会利用申请者提供的信息作为证据在相关的卡特尔案件中来反对申请者。如果申请者是公司，竞争和消费者委员会将不会利用接受的信息来反对该公司及其职员。还有，在德国依据相关法律规定，宽恕申请者并不能因为与竞争机构合作而免除民事损害赔偿或减少赔偿责任。但是，因为不存在审判前调查取证程序，所以在民事案件中宽恕申请者没有义务与受害人合作。第一个与卡特尔局充分合作的公司往往被免除罚款，这就意味着不会有针对此合作公司的正式权威处理决定。那么，在后继民事损害赔偿案件中，就不会有具有约束力的决定从而导致形成对宽恕申请者不利的局面。OECD，Private Remedies，http：//petition，2009-12-10．
从上述各国采取的措施来看，主要可以区分两类：一类是程序规则上措施，如欧盟及许多国家采取对宽恕申请者身份及其提供信息的保密措施，另一类是实体规范上的措施，如美国实施的限定宽恕被给予者的民事损害赔偿责任。总的来讲，在程序规则上，欧盟及其成员国、加拿大、澳大利亚等国或地区已经开始实施一些措施，但是在实体规范的措施方面，除了美国之外的国家或地区对于是否采取以及采取怎样的措施等问题还处于酝酿之中，当然这主要原因在于这些国家和地区的私人损害赔偿还处于发展之中，其对宽恕制度威胁还没有充分显现，然而，随着私人损害赔偿的发展和成熟，两者的紧张关系可能会进一步凸显出来，那么协调两者关系的措施要及时跟进。当然有必要说明，不要夸大私人损害赔偿与宽恕制度的紧张关系，更不能完全不顾受害人的利益来实施宽恕制度。损害赔偿往往仅是卡特尔违法者不申请宽恕待遇的因素之一。也就是说，即便卡特尔违法者意识到会面临承担民事损害赔偿责任的风险，但是基于其他原因的考量仍然会提出宽恕申请，因为其在利益权衡时会意识到宽恕申请所得获得收益远大于其所承担的赔偿责任。