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第一章反垄断法中的宽恕制度的一般分析（上）
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一、反垄断法中的宽恕制度之界说
（一）反垄断法中的宽恕制度的术语界定
反垄断法中的宽恕制度滥觞于美国，是美国司法部在1978年率先采取针对参与卡特尔的公司而实施的旨在鼓励卡特尔行为实施者与反垄断机构进行合作以获得卡特尔相关信息和证据，从而打击和威慑卡特尔。但是该制度在其被颁布之初实施效果并不明显， 反垄断机构往往是反垄断执法机构的简称，而反垄断执法机构有广义和狭义两种含义，狭义上其仅指纯行政性质的主管机关或具有准司法权的反垄断法主管机关，广义上是指包括法院、检察机关等在内所有公共实施机构（参见李国海著：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第39页）由于宽恕制度的执行权主要掌握在纯行政性质的主管机关或具有准司法权的反垄断法主管机关手中，为研究方便和需要，笔者取其狭义。美国司法部于1993年修订了该制度，同时在1994年还规定了适用个人的宽恕制度，此后这项制度的威力才显现，并为欧共体、加拿大、澳大利亚、日本、韩国等许多国家和地区所效仿。由于各国的反垄断法律责任体系和立法技术不同，这些国家在引进该制度时，其法律用语及其含义呈现出一定的差异性。我国学者对此制度的研究整体上处于初步阶段，所以该制度的中文表述五花八门，故此，为正确理解和把握该制度的内涵，以便于展开本选题的研究，笔者首先对此制度的词源和内涵作一番考察和界定。
反垄断法中的宽恕制度的基本含义是指参与卡特尔的行为人包括企业和个人，在反垄断执法机构展开调查之前或之后，主动报告和揭发其参与的卡特尔，以获得从宽处理待遇的制度。 竞争法有广义和狭义之别，狭义上的竞争法是指反垄断法，笔者对于竞争法和反垄断法以及反垄断行政机关和竞争主管机关在行文中并不区分使用。反垄断法中宽恕制度的英文是“leniency policy”、“leniency progray program”、“immunity policy”。“leniency”、“ay”、“immunity”这三个单词的意义并不完全相同。“leniency”是指宽大、从宽、宽恕之意，“ay”是指赦免、大赦的意思，“immunity”则有免除、抵抗力的意思。应该说在表述反垄断法中宽恕制度的时候，“ay”与“immunity”意义没有区别，都是指主动报告和揭发卡特尔的告密者的行政或刑事责任的完全免除。大多数国家和地区往往区别使用“leniency”与“ay”、“immunity”，即“leniency”包含行政或刑事责任的完全免除和减轻两个方面，而使用“ay”、“immunity”则表示“leniency”前一个含义即行政或刑事责任的完全免除之意。如欧洲竞争网络（ECN）在其公布的示范宽恕制度中规定：“术语‘leniency’包含‘immunity’和本应由卡特尔参与者承担罚款的减少”。ECN，ECN Model Leniency Programme，，2009-05-14．欧盟、英国、加拿大、日本、韩国以及新加坡等国家和地区在用英文表述宽恕制度的时候，在界定使用“leniency”、“immunity”含义上皆有类似说明。
然而在美国，“corporate leniency”、“corporate ay”和“corporate immunity”是同义词，这些术语都是指向反垄断机构报告和揭发卡特尔的公司和其合作雇员会被完全免予刑事起诉，即公司不会承担任何罚金，有责任的公司管理人员也不会有牢狱之灾。Scott D.Haones of an effective leniency program， ，2009-05-14．受美国影响，澳大利亚、新西兰、以色列、南非等国在使用上述英文单词时也没有严格区分它们。可以看出，以美国为代表的这些国家规定的“leniency policy”中的宽恕待遇仅指行政或刑事责任的完全免除，而不包括行政或刑事责任的减轻或部分免除。
事实上，这些国家往往根据辩诉交易制度（plea agreement）、和解制度（settlement）以及合作政策（cooperation policy）对于不符合完全免除责任条件的卡特尔行为的告密者给予一定责任减轻的宽恕待遇。如在美国，反垄断实施机构往往可以通过和告密者达成辩诉协议等方式对于不符合完全免除责任的告密者处以较轻的罚金。 Ibid．与之类似的还有以色列。而南非在其2008年5月23日发布的《公司宽恕制度通知》第14条第3款中明确提到：“委员会和不成功（宽恕）申请者可以依据竞争法达成旨在减少罚款的和解协议或同意令（a Consent Order）。”The SA Coission，Corporate leniency policy，，2009-05-14．
同意令是南非竞争委员会与被告（企业）在诉讼之前签订的一个协议，依据这个协议正被调查的或已经被调查完毕的企业承认违法事实，并同意按照竞争委员会的要求采取补救措施。如果这种协议被法院批准，竞争法庭会发布一个“同意令”，中止审判。See the SA Coission，Pocket Guide to Competition，，2009-05-20．澳大利亚与新西兰两国的反垄断实施机构则往往根据其合作政策（a Co-operation Policy）给予不符合完全免除责任的告密者以较轻的处罚。 这方面可以参见两国反垄断实施机构的网站上发布宽恕制度的具体规定。
所以，从各国反垄断机构发布的宽恕制度的规定来看，一般都可以称之为“leniency policy”或“leniency program”，但是其内容并不完全一致。本书对于反垄断法中宽恕制度的“宽恕”（leniency）的内涵界定包括免除和减轻处罚两个方面的从宽待遇。之所以这么界定，原因在于：一方面是遵从国际组织的关于此制度的通用表述。经济合作组织（OECD）在其报告《打击核心卡特尔：危害、有效的惩罚和宽恕制度》中明确：“术语‘leniency’在这里被用作描述用来换取信息和合作而所有提供减少处罚的程序。术语‘ay’准确含义是被用来描述这个程序即承诺给予最先向执法机构报告并满足其要求的主体的完全不处罚的程序。逻辑上，‘ay’被包含于更广泛意义上的‘leniency’的概念内涵之中。
与没有充分、自愿合作的情形中相比，‘leniency’意味着任何惩罚上的减轻。最明确、最完全的‘leniency’形式就是‘ay’。” OECD，Fighting Hard Core Cartels: Hars and Leniency Programmes，，2009-05-14．国际竞争网络（International Co）在2006年4月发布的反卡特尔实施手册《制定和实施有效宽恕制度》中界定：“‘leniency’是一个用来描述完全或部分免除本应由向竞争法实施机构报告的卡特尔成员承担的惩罚制度的通用术语。” ICN，Drafting and Implementing an Effective Leniency Program，， 2009-05-14．另一方面本书研究是以促进我国的反垄断法中宽恕制度的有效实施为出发点和归宿的，而我国反垄断法中的宽恕制度中“宽恕”包括减轻和免除处罚两方面的从宽待遇。我国《反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”
当然，我们在表述和研究美国、澳大利亚、新西兰、以色列、南非等一些国家宽恕制度的时候，此时“宽恕”（leniency）就特指完全免除处罚（iy）。
反垄断法中宽恕制度渊源于英语语系国家，我国学者在介绍和研究该制度时，对于该制度的中文表述各异。从我国目前的研究文献来看，关于此制度的中文称谓主要表现为政策类和制度类。政策类表述主要有“宽恕政策”、 王健：“威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定”，载《法商研究》2006年第1期；颜廷栋：“竞争法宽恕政策之研究”，载《经济法学、劳动法学人大复印资料》2009年第4期；游钰：“反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察”，载《法律科学》2008年第4期；王鈱勇：“联合行为宽恕减免责任条款之研究”，载《公平交易季刊》2006年第1期。“宽免政策”、郑鹏程：“美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示”，载《甘肃政法学院学报》2006年第5期；李国海著：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第245页。“宽大政策”、 刘宁元著：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第60页。“从宽处理政策” 李峻峰：“反垄断从宽处理制度及其中国化”，载《现代法学》2008年第2期。等。制度类表述有“宽恕制度”、 游钰著：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第286页。“坦白从宽制度”、 黄勇、李志强：“论国际卡特尔的危害及对其制裁与遏制”，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期。“赦免制度”、 孙丽君：“美国制裁国际卡特尔的赦免制度介评”，载《北京交通大学学报》（社会科学版）2007年第1期。“减免制度”、 许永钦：“违反公平交易法行为制裁制度之研究”，台北大学2004年博士学位论文。“从宽处理制度” 李峻峰：“反垄断从宽处理制度及其中国化”，载《现代法学》2008年第2期等。
由于我国关于此制度的研究还处于初步阶段，学者们偏好于自己思维方式、表达习惯以及对该制度的理解，所以出现这么多五花八门的中文称谓。尽管这些称谓指代的概念内涵本质区别不大，但是过于繁多的表述和称谓会影响学术交流、法制宣传以及普通民众对于该制度的理解，鉴于此，笔者主张应该统一这些术语，用较精确的称谓来表述。一方面，笔者主张将“leniency”翻译为“宽恕”比较简洁，同时也为绝大多数学者所采用。另一方面，笔者认为最好不要用“政策”表述此制度。西方学者和我国台湾地区的学者将政策主体界定为政府，而我国学者则毫无例外地将执政党包括在政策主体的范围之内。 侯宏林著：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第46页。
实际上，在汉语语境中，尤其是在我国大陆学者和普通民众的理解中，政策往往是与法律相对应的概念术语，有时甚至政策往往被狭义理解为“执政党的政策”。
张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第4页；方世荣、孙才华：“关于政策与法律关系的再思考”，载《湖北社会科学》2006年第5期；孙国华、王立峰：“依法治国与改革和完善党的领导方式和执政方式———以政策与法律关系为中心的考察”，载《政治研究》2002年第4期。通过考察，我们可以发现“leniency policy”或“leniency program”其存在主要有两种形式，即一种是反垄断机构发布的告示或者指南（notice或guideline），另一种是议会通过的法律（act）。 笔者通过逐一登录大多数国家反垄断（竞争）机构的网站发现采取法律形式“act”规定宽恕制度除了我国之外还有这些国家即葡萄牙、瑞士、日本、韩国、俄罗斯、英国、法国和丹麦。另外，我国台湾地区拟修订其“公平交易法”增加宽恕制度条款。前者相当于我国的行政规章或行政法规，后者相当于我国狭义上的法律。这就说明，依照我国法的来源认定，国外的“leniency policy”存在形式完全是法的来源形式。所以，笔者在一般情况下主要用“宽恕制度”来表述该制度，同时在例外情况下出于翻译和表述的需要也使用“宽恕政策”。
（二）反垄断法中宽恕制度的类型化
类型化的研究方法最早来源于韦伯的“理想类型”，是研究社会和解释现实的一种概念工具。它具有以下特点：一方面，它作为理智上构造的概念工具，具有高度的概括性、抽象性，因而不同于经验事实；另一方面，它作为考察现实的概念工具，又是对繁多的经验进行整理之后，突出了经验事实中具有共性的或规律性的东西，使之成为典型的形式。 史学成：“税收债权民法保护制度的类型化研究”，载，访问时间：2009年5月24日。而“理想类型”是一种重要的、有效的社会科学的研究方法，在法学中得到广泛的应用。“法律资料或法律规定常常非常繁琐，一眼难以望尽，为能充分掌握，利用类型加以管理，并使之形成体系，极为需要。” 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第502页。
从世界各国和地区关于宽恕制度的规定来看，尽管其核心内容具有相似性，但是其往往根植于一国国情，所以各国（地区）的宽恕制度又存在一定差异。为便于研究和更好地了解宽恕制度，笔者依据不同标准将其分类。
1.将一国宽恕制度视为一整体而进行的类型化
这种类型化的视角是将一个国家宽恕制度看作一个宏观整体所作出的分类。
（1）行政决定型和司法决定型
这是依据最初独立作出宽恕裁决的机关不同而进行的区分。最初独立有权决定给予宽恕处理的机构，在实践中有行政机关和司法机关之分。一般而言，宽恕处理决定通常是在行政执法程序终结时，由反垄断执法机关作出的。行政决定型宽恕制度包括两种情况：一是由反垄断行政机关根据卡特尔违法者与执法机关的合作情况而实施的针对其行政责任所进行的减免； 这里也有例外，如英国取消董事任职资格的惩罚措施是由公平贸易局向法院提出申请，由法院最终作出裁决。二是反垄断执法机构根据卡特尔违法者与其合作情况而作出的免予起诉而不去追究其刑事责任决定，这主要适用反垄断行政机关拥有对卡特尔犯罪提起公诉权的情形，如美国的司法部和英国的公平贸易局。 美国司法部对卡特尔犯罪提起公诉的权力是专属性的。而在英国，除了英国公平贸易局可以对卡特尔犯罪提起诉讼外，严重欺诈办公室（the Serious Fraud Office）也可以提起诉讼，然而使卡特尔犯罪告密者保护使其免除刑事指控是由公平贸易局发出的“宽恕函”（no action letters）来实施的。参见英国《企业法》第190条第2款和2003年英国公平贸易局发布《卡特尔犯罪：对个人发出“宽恕函”指南》第2条第6款。司法决定型宽恕制度主要是检察机关独立依据职权作出对卡特尔犯罪行为免予提起公诉来实施的。这种情形发生往往是因为不具有卡特尔犯罪提起公诉权力的反垄断行政机关在对卡特尔犯罪行为的调查完毕之后，向检察机关提出宽恕建议（recommendation）情况下产生的，加拿大的宽恕制度实施便是如此，与之类似国家的还有日本等。
（2）立法机关规定型和行政机关规定型
这是依据宽恕制度的制定机关的不同而作出的分类。目前世界上大多数国家和地区的宽恕制度是反垄断执法机构发布的，但是一些晚近采取宽恕制度国家是其立法机关通过修订或新制定反垄断法中明确规定下来的，如法国在其2007年4月17日发布《关于宽恕制度实施程序的通知》第1条明确提到：“不像其他国家的宽恕制度是通过竞争机构发布的通知规定的，法国宽恕制度是通过法律规定的”。还有一些国家如葡萄牙、瑞士、日本、韩国、俄罗斯、英国、法国、丹麦和巴西等也采取类似的立法形式。当然，我国也是通过法律的形式规定宽恕制度的。另外，我国台湾地区拟修订其“公平交易法”增加宽恕制度条款。宽恕制度的法律化是宽恕制度发展的一个趋势，它是宽恕制度明确化和稳定化的必然要求和体现。行政机关发布的宽恕制度一般仅能约束执法机关，而司法机关往往独立去判断宽恕协议的效力不受其约束。但是，通过法律形式规定的宽恕制度不仅约束执法机关而且对司法机关也有效力，这样宽恕制度给卡特尔违法者提供诱惑就比较透明、确定和可靠，进而卡特尔违法者告密的动机就会大大增加。
（3）事前申请型与事中申请型
事前申请型是指违法者只有在反垄断执法机构启动对有关卡特尔的查处程序之前提出从宽处理申请方可获得从宽处理；事中申请型是指无论反垄断执法机构是否启动查处程序，卡特尔成员皆可申请宽恕处理。美国最先采取的宽恕制度仅规定了事前申请型。但是由于当时的规则不是很明确，所以实施效果不理想。后来美国为增强宽恕制度的诱惑力，竭力促使卡特尔违法者与司法部合作，在1994年修订的宽恕制度中采取了事中申请型，即在司法部反垄断局启动调查程序之后，违法者仍可以申请宽恕。事实说明，事中申请型宽恕制度实施效果较为理想。从美国实施的情况看，在申请人中，有超过一半是在反垄断执法机构已经开始某些调查工作之后才“投案自首”的。 李峻峰：“反垄断从宽处理制度及其中国化”，载《现代法学》2008年第2期。由于美国成功经验的影响，现在各国（地区）采取的宽恕制度皆为事中申请型即都允许卡特尔违法者在反垄断执法机构开始调查之后提出宽恕申请。
（4）违法终止前置型与违法终止非前置型
违法终止前置型是指宽恕申请人在向反垄断执法机构提供违法信息之前，必须已出于善意努力终止垄断违法行为，否则不能获得宽恕处理；而违法终止非前置型则不把申请人终止垄断违法行为作为提出宽恕申请的前置条件。按照欧盟的要求，申请人要想获得最大限度的宽恕待遇，须在向反垄断执法机构投案时，已不再从事涉案违法行为；美国要求申请人在投案之前，应当已经采取迅速和有效的措施终止其对违法行为的参与；英国的相关规定要求申请人在提出宽恕请求时，须已停止参与卡特尔；加拿大要求申请人须采取有效措施终止违法行为；韩国的规定则与众不同，认为要求申请人在投案之前停止违法行为可能延误向当局的报告，因此并不要求在提出宽恕申请之前就终止违法行为。
2.依据宽恕制度规范本身特点作出的类型化
这种分类视角较为微观，其深入一国宽恕制度的内部，依据宽恕制度规范本身的技术特点而进行的。
（1）减轻处罚宽恕和免除处罚宽恕
这是依据宽恕待遇不同所作的分类。减轻处罚的宽恕是指减轻“告密”卡特尔违法者的公法责任，包括行政责任和刑事责任。免除处罚的宽恕是指完全免除“告密”卡特尔违法者及其高级管理者的公法责任。譬如，完全免除罚款或罚金、免除高级管理者的个人刑事责任。一般来讲，减轻公法责任仅适用于存在被减少可能的制裁措施，譬如，减少罚款或者罚金等，但是像英国企业法上规定的取消董事任职资格的行政处罚措施就不存在适用减轻处罚的可能，其只能被免除。与减轻处罚相比，免除处罚对卡特尔违法者具有更大的诱惑力，在宽恕制度的制度设计和实施效果上居于主导地位，事实上实施最早也是最为成功的美国宽恕制度就是围绕免除惩罚而进行制度设计的，与之相似的还有澳大利亚、新西兰、以色列、南非等国家。尽管其他一些国家宽恕制度既规定了免除处罚，又规定了减轻处罚，但是，宽恕制度核心内容还是免除惩罚。究其原因，除了上述提到免除处罚具有极大的诱惑力之外，就是减轻处罚有替代性制度，譬如上文提到的合作政策、辩诉交易制度以及和解制度等。 John or，A Critique of Partial Leniency for Cartels by the U.S.Department of Justice，，2009-06-10．
（2）行政宽恕和刑事宽恕
这种分类是依据宽恕公法责任的性质不同而作出的。卡特尔违法者所承担的公法责任包括行政责任和刑事责任。 本书行政责任包含一些普通法系国家如澳大利亚、新西兰等国规定的由反垄断执法机构通过民事诉讼程序追究卡特尔违法者的法律责任。由于这些国家的反垄断执法机构没有处罚权，其只能通过向法院提起诉讼的方式来追究卡特尔违法者的责任。另外，严格意义上讲，卡特尔违法责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。但是由于反垄断执法机构往往只能宽恕违法者的行政责任和刑事责任，为行文方便，本书中关于免除或减轻卡特尔违法者责任的表述中的违法责任仅包括行政责任和刑事责任，而不包含民事责任。一国减免卡特尔违法者公法责任的类型取决于其反垄断法规定的公法责任类型。
由于行政和刑事的制裁手段多种多样，行政制裁措施包括罚款、停止违法行为、解散企业以及一些国家特有措施如英国企业法规定的取消董事任职资格等， 2002年11月7日英国颁布了2002年《企业法》（Enterprise Act 2002），如果仅从字面意思上看，似乎与竞争法无关，但实际上该法包含了大量的竞争法条款，还有少量的消费者保护及破产法条款。参见王健：“2002年《企业法》与英国竞争法的新发展”，载《环球法律评论》2005年第2期。刑事制裁措施一般主要包括罚金和监禁，因此有些国家和地区宽恕制度往往直接明确其适用减免的具体惩罚措施。行政宽恕中往往以减免金钱处罚为核心，如从欧盟委员会发布关于宽恕制度的通知标题中， 欧盟宽恕制度的标题为“Coion of Fines in Cartel Cases”。我们就可以看出其宽恕制度仅适用罚款。
对行政制裁措施中其他非金钱处罚的宽恕比较少见，笔者通过对绝大多数国家的宽恕制度的分析后，仅发现英国和韩国宽恕制度适用行政非金钱处罚措施，英国适用宽恕制度的行政非金钱处罚措施是取消董事任职资格（Being Disqualified From Being A Director）， 关于英国取消董事任职资格的惩罚性质国内存在不同的观点，中南大学法学院王晨硕士则认为其是刑事处罚措施，参见王晨：“英国竞争法实施机制”，中南大学2004年硕士学位论文。韩国适用宽恕的是纠正措施（Corrective Measures）。 韩国《规制垄断与公平交易法》第22条第2款和韩国《规制垄断与公平交易法施行令》第35条明确规定了纠正措施的宽恕规定。在实施宽恕制度时，刑事处罚措施中罚金可以被减少也可以被免除，但是监禁一般只被免除。另外，既规定行政处罚措施又规定刑事措施的国家，在适用宽恕制度时，有的两种措施皆可适用，如英国和日本；有的只适用行政制裁措施，如韩国。
（3）自动宽恕和酌定宽恕
自动宽恕（Autoiency）是指卡特尔违法者只要符合特定的条件，反垄断执法机构便会自动给予其免除处罚的待遇。美国最先在1993年8月对公司宽恕制度修改时采取了自动适用机制，其自动宽恕不仅适用企业，而且也适用于获得自动宽恕待遇的企业中的董事、高级职员以及雇员。Orley Ashenfelter and Kathryn Graddy，Anatomy of the Rise and Fall of a Pricefixing Conspiracy：Auctions at Sotheby s and Christies，Journal of Coics，Vol.1，No.1，2005．酌定宽恕（Discretion Leniency）是指卡特尔违法者在符合一定的条件下，反垄断执法机构依据卡特尔违法者与之合作情况，斟酌相关因素给予卡特尔违法者免除或减免处罚的待遇。自动宽恕与酌定宽恕的主要区别就是给予宽恕待遇不受自由裁量权的约束，即一旦“告密”违法者符合自动宽恕适用的条件，执法机构必须给予其免除处罚的待遇。消除自由裁量权会使得反垄断执法机构给予告密行为的宽恕待遇是可预见和明确的。
宽恕待遇的可预见性和明确性是非常重要的，因为告密公司需要知道告密可能产生一切后果以预先了解告密行为的成本和收益。事先掌握确定的因告密而获得利益可能会极大促进公司作出“告密”的决定。Hans Wilhelm Krüger，The Leniency Prograt：A Laalysis，，2009-06-10．另外，违法者获得自动宽恕的结果通常是免除处罚，其责任要远小于适用酌定宽恕的法律责任，所以相应地违法者获得自动宽恕的条件要比获得酌定宽恕的条件较为严格。一般来讲，违法者获得自动宽恕的重要条件是在反垄断执法机构调查违法卡特尔之前提出宽恕申请，而酌定宽恕则往往是反垄断执法机构给予在开始调查违法卡特尔之后实施“告密”的卡特尔成员的宽恕待遇。自动宽恕旨在鼓励违法者在反垄断机构还没有察觉违法事实之前，积极地举报违法事实并提供证据。
（4）公司宽恕和个人宽恕 有必要说明卡特尔违法者的形态较多，但是常见组织形态是公司，所以笔者在这里直接将卡特尔违法者界定为公司。
这是依据宽恕制度适用对象不同而作出的分类。卡特尔违法行为主体主要是公司，因此所有国家的宽恕制度主要适用对象就是公司。同时，一些国家反垄断法中规定了卡特尔违法者的刑事责任，而卡特尔刑事责任往往必然包含个人刑事责任，有的国家甚至仅规定了个人的刑事责任，如英国。目前主要有这些国家和地区规定了卡特尔刑事责任：美国、加拿大、日本、韩国、爱尔兰、奥地利、以色列、挪威、英国、法国、希腊、澳大利亚、瑞士和我国台湾地区等，其中英国、法国、希腊和瑞士等国家规定的卡特尔刑事责任仅适用个人。规定卡特尔刑事责任的国家，其往往对个人适用宽恕制度以鼓励个人基于自己的利益与公司竞相去举报和揭发卡特尔。当然，也有一些规定刑事责任的国家，其宽恕制度不适用刑事处罚，而仅适用行政处罚，即减免公司主体的行政罚款，并不免除企业或个人的刑事责任，如韩国、德国（仅限串通投标）、奥地利和日本等国。对此，有学者表示出一些担忧：“在未能同时免除对企业及个人提起刑事追诉之情况下，恐有减损其宽恕政策实施成效之虞。” 颜廷栋：“宽恕政策实施子法之研究”，载《公平交易季刊》2008年第4期。
二、反垄断法中的宽恕制度之缘起和演变
（一）反垄断法中的宽恕制度之缘起
1.反垄断法中的宽恕制度基本思想源远流长
现代反垄断法中的宽恕制度一般被认为是美国司法部于1978年开始的，当时其规定了最早的公司宽恕制度。然而，事实上用免除或减轻惩罚作为交换条件而取得合作以帮助指控同谋者的基本思想则可能是和刑事诉讼一道产生的 Wouter P.J.Wils，Leniency in Antitrust Enforcee，World Competition，Vol.30,No.1，2007．
早在1130年的中世纪法律就已经承认这种司法实践，即一个被指控者可以通过与指控者进行合作而请求宽恕罪行。在庭审开始前，被指控者必须供出其同伙。他不仅是简单地揭露某个特定犯罪的全部事实，而且还要揭发他知悉的所有重大犯罪行为。如果他的同伙被判决有罪，他就可以获得宽恕，可是一旦他的同伙没有被判决，那么他就会被判处死刑。 N.K.Katyal，Conspiracy Theory，Yale Law Journal，Vol.112，No.6，2003．在英国这种司法实践后来发展为“王冠证人制度”。该制度对英国法律实施十分重要，从17世纪晚期“王冠证人”的证据在英国萨里巡回法院中是非常普遍的，以至于在18世纪的大部分期间里，“王冠证人制度”实际上成为伦敦地区司法机关处理团伙犯罪唯一的诉诸手段。J.M.Beattie，Crime and the Courts in England，1660-1800，Princeton University Press，1986，p.366．因为英国成功实施的影响，所以并不奇怪美国早期法律规定类似的措施和美国最高法院实施这些措施。在法的实施中，给予被俘获的违法行为人以优待而换取对起诉有用信息也是几百年来世界各地常采取的手段。
对付多人实施的有组织犯罪，使用这种手段尤其奏效，所以在起诉阶段以宽恕待遇换取信息的做法仍然是美国和其他一些国家在打击毒品交易和其他组织犯罪中采用的常规手段。 为了打击毒品犯罪和有组织犯罪，很多国家有所谓的“线人制度”。线人也叫警方情报人员，是受警方雇用为警方提供犯罪线索或犯罪证据的人。线人中有相当一部分人就是犯罪分子，由于他们给警方提供线索，其刑事责任往往被免除或者减轻。
在侦查前，公共机关用悬赏或宽恕待遇作为换取信息的措施在过去也常常被使用，因其可以减少法律实施成本，所以英国从13世纪以来就采取了用部分赔偿金作为对告密者奖赏的措施。普遍、正式和秘密给予未被察觉的且配合司法机关工作的违法行为人以宽恕、保护甚至奖赏待遇的政策近几年来被意大利在打击西西里黑手党和红色旅恐怖分子活动中成功实施。Giancarlo Spagnolo，Leniency and Whistleblowers in Antitrust，Paolo Buccirossi．The Handbook of Antitrust Economics，The Massachusetts Institute of Technology Press，2008，pp.259-304．
我国法制史上规定被告、犯罪嫌疑人供出或捕获其他共犯，而予以免刑或者减轻刑责者，并不在少数。唐名例律第38条规定：“共犯逃亡，相捕自首可免、减刑罚。” 钱大群、钱元凯著：《唐律论析》，南京大学出版社1989年版，第111～112页。明名例律第26条规定：“凡犯罪共逃亡，其轻罪囚能捕获重罪者而首告，及轻重罪相等，但获一半以上首告者，皆免罪。” 黄彰健著：《明代律例汇编》，中央研究院历史语言研究所1979年版，第365页。清律卷五（名例）第25条规定：“……其强、窃盗，若能捕获同伴解官者，亦得免罪，又依常人一体给赏。” 张荣铮著：《大清律例》，天津古籍出版社1993年版，第123～126页。另外，我国现行法制中与宽恕制度内容相近的主要是立功制度。我国《刑法》第68条规定:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪后自首又有立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”另外，我国《行政处罚法》第27条也规定了配合行政机关查处违法行为，有立功表现的，行政执法机关对当事人的违法行为可以依法从轻或减轻处罚。
综上所述，滥觞于美国的现代反垄断法宽恕制度的基本思想其实并不新奇，但是该制度确实存在与以往司法制度的不同之处。一方面，宽恕制度的适用领域较为特殊即反垄断领域。过往的宽恕待遇鼓励同案犯揭露其他犯罪分子的司法实践主要存在于伦理道德受否定性评价占主导地位的犯罪中，而并不适用于像垄断这样的经济犯罪领域。另一方面，就是其具有事前性、普遍性和公开性等特点。事前性是指该制度主要适用于未被侦查的违法者，鼓励他们进行自我报告。宽恕制度不仅是作为辩诉交易方式实施于侦查和诉讼行为之后，更为重要的是其适用在侦查和诉讼行为发生之前。普遍性是指宽恕制度适用于任何一个符合法定条件的人。公开性是指宽恕制度采取立法和公开政策的形式，而立法的方式会使得宽恕制度具有普遍性和公开性，这将会有助于减少告密的两个不利因素即不确定性和随意性。
一、反垄断法中的宽恕制度之界说
（一）反垄断法中的宽恕制度的术语界定
反垄断法中的宽恕制度滥觞于美国，是美国司法部在1978年率先采取针对参与卡特尔的公司而实施的旨在鼓励卡特尔行为实施者与反垄断机构进行合作以获得卡特尔相关信息和证据，从而打击和威慑卡特尔。但是该制度在其被颁布之初实施效果并不明显， 反垄断机构往往是反垄断执法机构的简称，而反垄断执法机构有广义和狭义两种含义，狭义上其仅指纯行政性质的主管机关或具有准司法权的反垄断法主管机关，广义上是指包括法院、检察机关等在内所有公共实施机构（参见李国海著：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第39页）由于宽恕制度的执行权主要掌握在纯行政性质的主管机关或具有准司法权的反垄断法主管机关手中，为研究方便和需要，笔者取其狭义。美国司法部于1993年修订了该制度，同时在1994年还规定了适用个人的宽恕制度，此后这项制度的威力才显现，并为欧共体、加拿大、澳大利亚、日本、韩国等许多国家和地区所效仿。由于各国的反垄断法律责任体系和立法技术不同，这些国家在引进该制度时，其法律用语及其含义呈现出一定的差异性。我国学者对此制度的研究整体上处于初步阶段，所以该制度的中文表述五花八门，故此，为正确理解和把握该制度的内涵，以便于展开本选题的研究，笔者首先对此制度的词源和内涵作一番考察和界定。
反垄断法中的宽恕制度的基本含义是指参与卡特尔的行为人包括企业和个人，在反垄断执法机构展开调查之前或之后，主动报告和揭发其参与的卡特尔，以获得从宽处理待遇的制度。 竞争法有广义和狭义之别，狭义上的竞争法是指反垄断法，笔者对于竞争法和反垄断法以及反垄断行政机关和竞争主管机关在行文中并不区分使用。反垄断法中宽恕制度的英文是“leniency policy”、“leniency progray program”、“immunity policy”。“leniency”、“ay”、“immunity”这三个单词的意义并不完全相同。“leniency”是指宽大、从宽、宽恕之意，“ay”是指赦免、大赦的意思，“immunity”则有免除、抵抗力的意思。应该说在表述反垄断法中宽恕制度的时候，“ay”与“immunity”意义没有区别，都是指主动报告和揭发卡特尔的告密者的行政或刑事责任的完全免除。大多数国家和地区往往区别使用“leniency”与“ay”、“immunity”，即“leniency”包含行政或刑事责任的完全免除和减轻两个方面，而使用“ay”、“immunity”则表示“leniency”前一个含义即行政或刑事责任的完全免除之意。如欧洲竞争网络（ECN）在其公布的示范宽恕制度中规定：“术语‘leniency’包含‘immunity’和本应由卡特尔参与者承担罚款的减少”。ECN，ECN Model Leniency Programme，，2009-05-14．欧盟、英国、加拿大、日本、韩国以及新加坡等国家和地区在用英文表述宽恕制度的时候，在界定使用“leniency”、“immunity”含义上皆有类似说明。
然而在美国，“corporate leniency”、“corporate ay”和“corporate immunity”是同义词，这些术语都是指向反垄断机构报告和揭发卡特尔的公司和其合作雇员会被完全免予刑事起诉，即公司不会承担任何罚金，有责任的公司管理人员也不会有牢狱之灾。Scott D.Haones of an effective leniency program， ，2009-05-14．受美国影响，澳大利亚、新西兰、以色列、南非等国在使用上述英文单词时也没有严格区分它们。可以看出，以美国为代表的这些国家规定的“leniency policy”中的宽恕待遇仅指行政或刑事责任的完全免除，而不包括行政或刑事责任的减轻或部分免除。
事实上，这些国家往往根据辩诉交易制度（plea agreement）、和解制度（settlement）以及合作政策（cooperation policy）对于不符合完全免除责任条件的卡特尔行为的告密者给予一定责任减轻的宽恕待遇。如在美国，反垄断实施机构往往可以通过和告密者达成辩诉协议等方式对于不符合完全免除责任的告密者处以较轻的罚金。 Ibid．与之类似的还有以色列。而南非在其2008年5月23日发布的《公司宽恕制度通知》第14条第3款中明确提到：“委员会和不成功（宽恕）申请者可以依据竞争法达成旨在减少罚款的和解协议或同意令（a Consent Order）。”The SA Coission，Corporate leniency policy，，2009-05-14．
同意令是南非竞争委员会与被告（企业）在诉讼之前签订的一个协议，依据这个协议正被调查的或已经被调查完毕的企业承认违法事实，并同意按照竞争委员会的要求采取补救措施。如果这种协议被法院批准，竞争法庭会发布一个“同意令”，中止审判。See the SA Coission，Pocket Guide to Competition，，2009-05-20．澳大利亚与新西兰两国的反垄断实施机构则往往根据其合作政策（a Co-operation Policy）给予不符合完全免除责任的告密者以较轻的处罚。 这方面可以参见两国反垄断实施机构的网站上发布宽恕制度的具体规定。
所以，从各国反垄断机构发布的宽恕制度的规定来看，一般都可以称之为“leniency policy”或“leniency program”，但是其内容并不完全一致。本书对于反垄断法中宽恕制度的“宽恕”（leniency）的内涵界定包括免除和减轻处罚两个方面的从宽待遇。之所以这么界定，原因在于：一方面是遵从国际组织的关于此制度的通用表述。经济合作组织（OECD）在其报告《打击核心卡特尔：危害、有效的惩罚和宽恕制度》中明确：“术语‘leniency’在这里被用作描述用来换取信息和合作而所有提供减少处罚的程序。术语‘ay’准确含义是被用来描述这个程序即承诺给予最先向执法机构报告并满足其要求的主体的完全不处罚的程序。逻辑上，‘ay’被包含于更广泛意义上的‘leniency’的概念内涵之中。
与没有充分、自愿合作的情形中相比，‘leniency’意味着任何惩罚上的减轻。最明确、最完全的‘leniency’形式就是‘ay’。” OECD，Fighting Hard Core Cartels: Hars and Leniency Programmes，，2009-05-14．国际竞争网络（International Co）在2006年4月发布的反卡特尔实施手册《制定和实施有效宽恕制度》中界定：“‘leniency’是一个用来描述完全或部分免除本应由向竞争法实施机构报告的卡特尔成员承担的惩罚制度的通用术语。” ICN，Drafting and Implementing an Effective Leniency Program，， 2009-05-14．另一方面本书研究是以促进我国的反垄断法中宽恕制度的有效实施为出发点和归宿的，而我国反垄断法中的宽恕制度中“宽恕”包括减轻和免除处罚两方面的从宽待遇。我国《反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”
当然，我们在表述和研究美国、澳大利亚、新西兰、以色列、南非等一些国家宽恕制度的时候，此时“宽恕”（leniency）就特指完全免除处罚（iy）。
反垄断法中宽恕制度渊源于英语语系国家，我国学者在介绍和研究该制度时，对于该制度的中文表述各异。从我国目前的研究文献来看，关于此制度的中文称谓主要表现为政策类和制度类。政策类表述主要有“宽恕政策”、 王健：“威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定”，载《法商研究》2006年第1期；颜廷栋：“竞争法宽恕政策之研究”，载《经济法学、劳动法学人大复印资料》2009年第4期；游钰：“反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察”，载《法律科学》2008年第4期；王鈱勇：“联合行为宽恕减免责任条款之研究”，载《公平交易季刊》2006年第1期。“宽免政策”、郑鹏程：“美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示”，载《甘肃政法学院学报》2006年第5期；李国海著：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第245页。“宽大政策”、 刘宁元著：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第60页。“从宽处理政策” 李峻峰：“反垄断从宽处理制度及其中国化”，载《现代法学》2008年第2期。等。制度类表述有“宽恕制度”、 游钰著：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第286页。“坦白从宽制度”、 黄勇、李志强：“论国际卡特尔的危害及对其制裁与遏制”，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期。“赦免制度”、 孙丽君：“美国制裁国际卡特尔的赦免制度介评”，载《北京交通大学学报》（社会科学版）2007年第1期。“减免制度”、 许永钦：“违反公平交易法行为制裁制度之研究”，台北大学2004年博士学位论文。“从宽处理制度” 李峻峰：“反垄断从宽处理制度及其中国化”，载《现代法学》2008年第2期等。
由于我国关于此制度的研究还处于初步阶段，学者们偏好于自己思维方式、表达习惯以及对该制度的理解，所以出现这么多五花八门的中文称谓。尽管这些称谓指代的概念内涵本质区别不大，但是过于繁多的表述和称谓会影响学术交流、法制宣传以及普通民众对于该制度的理解，鉴于此，笔者主张应该统一这些术语，用较精确的称谓来表述。一方面，笔者主张将“leniency”翻译为“宽恕”比较简洁，同时也为绝大多数学者所采用。另一方面，笔者认为最好不要用“政策”表述此制度。西方学者和我国台湾地区的学者将政策主体界定为政府，而我国学者则毫无例外地将执政党包括在政策主体的范围之内。 侯宏林著：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第46页。
实际上，在汉语语境中，尤其是在我国大陆学者和普通民众的理解中，政策往往是与法律相对应的概念术语，有时甚至政策往往被狭义理解为“执政党的政策”。
张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第4页；方世荣、孙才华：“关于政策与法律关系的再思考”，载《湖北社会科学》2006年第5期；孙国华、王立峰：“依法治国与改革和完善党的领导方式和执政方式———以政策与法律关系为中心的考察”，载《政治研究》2002年第4期。通过考察，我们可以发现“leniency policy”或“leniency program”其存在主要有两种形式，即一种是反垄断机构发布的告示或者指南（notice或guideline），另一种是议会通过的法律（act）。 笔者通过逐一登录大多数国家反垄断（竞争）机构的网站发现采取法律形式“act”规定宽恕制度除了我国之外还有这些国家即葡萄牙、瑞士、日本、韩国、俄罗斯、英国、法国和丹麦。另外，我国台湾地区拟修订其“公平交易法”增加宽恕制度条款。前者相当于我国的行政规章或行政法规，后者相当于我国狭义上的法律。这就说明，依照我国法的来源认定，国外的“leniency policy”存在形式完全是法的来源形式。所以，笔者在一般情况下主要用“宽恕制度”来表述该制度，同时在例外情况下出于翻译和表述的需要也使用“宽恕政策”。
（二）反垄断法中宽恕制度的类型化
类型化的研究方法最早来源于韦伯的“理想类型”，是研究社会和解释现实的一种概念工具。它具有以下特点：一方面，它作为理智上构造的概念工具，具有高度的概括性、抽象性，因而不同于经验事实；另一方面，它作为考察现实的概念工具，又是对繁多的经验进行整理之后，突出了经验事实中具有共性的或规律性的东西，使之成为典型的形式。 史学成：“税收债权民法保护制度的类型化研究”，载，访问时间：2009年5月24日。而“理想类型”是一种重要的、有效的社会科学的研究方法，在法学中得到广泛的应用。“法律资料或法律规定常常非常繁琐，一眼难以望尽，为能充分掌握，利用类型加以管理，并使之形成体系，极为需要。” 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第502页。
从世界各国和地区关于宽恕制度的规定来看，尽管其核心内容具有相似性，但是其往往根植于一国国情，所以各国（地区）的宽恕制度又存在一定差异。为便于研究和更好地了解宽恕制度，笔者依据不同标准将其分类。
1.将一国宽恕制度视为一整体而进行的类型化
这种类型化的视角是将一个国家宽恕制度看作一个宏观整体所作出的分类。
（1）行政决定型和司法决定型
这是依据最初独立作出宽恕裁决的机关不同而进行的区分。最初独立有权决定给予宽恕处理的机构，在实践中有行政机关和司法机关之分。一般而言，宽恕处理决定通常是在行政执法程序终结时，由反垄断执法机关作出的。行政决定型宽恕制度包括两种情况：一是由反垄断行政机关根据卡特尔违法者与执法机关的合作情况而实施的针对其行政责任所进行的减免； 这里也有例外，如英国取消董事任职资格的惩罚措施是由公平贸易局向法院提出申请，由法院最终作出裁决。二是反垄断执法机构根据卡特尔违法者与其合作情况而作出的免予起诉而不去追究其刑事责任决定，这主要适用反垄断行政机关拥有对卡特尔犯罪提起公诉权的情形，如美国的司法部和英国的公平贸易局。 美国司法部对卡特尔犯罪提起公诉的权力是专属性的。而在英国，除了英国公平贸易局可以对卡特尔犯罪提起诉讼外，严重欺诈办公室（the Serious Fraud Office）也可以提起诉讼，然而使卡特尔犯罪告密者保护使其免除刑事指控是由公平贸易局发出的“宽恕函”（no action letters）来实施的。参见英国《企业法》第190条第2款和2003年英国公平贸易局发布《卡特尔犯罪：对个人发出“宽恕函”指南》第2条第6款。司法决定型宽恕制度主要是检察机关独立依据职权作出对卡特尔犯罪行为免予提起公诉来实施的。这种情形发生往往是因为不具有卡特尔犯罪提起公诉权力的反垄断行政机关在对卡特尔犯罪行为的调查完毕之后，向检察机关提出宽恕建议（recommendation）情况下产生的，加拿大的宽恕制度实施便是如此，与之类似国家的还有日本等。
（2）立法机关规定型和行政机关规定型
这是依据宽恕制度的制定机关的不同而作出的分类。目前世界上大多数国家和地区的宽恕制度是反垄断执法机构发布的，但是一些晚近采取宽恕制度国家是其立法机关通过修订或新制定反垄断法中明确规定下来的，如法国在其2007年4月17日发布《关于宽恕制度实施程序的通知》第1条明确提到：“不像其他国家的宽恕制度是通过竞争机构发布的通知规定的，法国宽恕制度是通过法律规定的”。还有一些国家如葡萄牙、瑞士、日本、韩国、俄罗斯、英国、法国、丹麦和巴西等也采取类似的立法形式。当然，我国也是通过法律的形式规定宽恕制度的。另外，我国台湾地区拟修订其“公平交易法”增加宽恕制度条款。宽恕制度的法律化是宽恕制度发展的一个趋势，它是宽恕制度明确化和稳定化的必然要求和体现。行政机关发布的宽恕制度一般仅能约束执法机关，而司法机关往往独立去判断宽恕协议的效力不受其约束。但是，通过法律形式规定的宽恕制度不仅约束执法机关而且对司法机关也有效力，这样宽恕制度给卡特尔违法者提供诱惑就比较透明、确定和可靠，进而卡特尔违法者告密的动机就会大大增加。
（3）事前申请型与事中申请型
事前申请型是指违法者只有在反垄断执法机构启动对有关卡特尔的查处程序之前提出从宽处理申请方可获得从宽处理；事中申请型是指无论反垄断执法机构是否启动查处程序，卡特尔成员皆可申请宽恕处理。美国最先采取的宽恕制度仅规定了事前申请型。但是由于当时的规则不是很明确，所以实施效果不理想。后来美国为增强宽恕制度的诱惑力，竭力促使卡特尔违法者与司法部合作，在1994年修订的宽恕制度中采取了事中申请型，即在司法部反垄断局启动调查程序之后，违法者仍可以申请宽恕。事实说明，事中申请型宽恕制度实施效果较为理想。从美国实施的情况看，在申请人中，有超过一半是在反垄断执法机构已经开始某些调查工作之后才“投案自首”的。 李峻峰：“反垄断从宽处理制度及其中国化”，载《现代法学》2008年第2期。由于美国成功经验的影响，现在各国（地区）采取的宽恕制度皆为事中申请型即都允许卡特尔违法者在反垄断执法机构开始调查之后提出宽恕申请。
（4）违法终止前置型与违法终止非前置型
违法终止前置型是指宽恕申请人在向反垄断执法机构提供违法信息之前，必须已出于善意努力终止垄断违法行为，否则不能获得宽恕处理；而违法终止非前置型则不把申请人终止垄断违法行为作为提出宽恕申请的前置条件。按照欧盟的要求，申请人要想获得最大限度的宽恕待遇，须在向反垄断执法机构投案时，已不再从事涉案违法行为；美国要求申请人在投案之前，应当已经采取迅速和有效的措施终止其对违法行为的参与；英国的相关规定要求申请人在提出宽恕请求时，须已停止参与卡特尔；加拿大要求申请人须采取有效措施终止违法行为；韩国的规定则与众不同，认为要求申请人在投案之前停止违法行为可能延误向当局的报告，因此并不要求在提出宽恕申请之前就终止违法行为。
2.依据宽恕制度规范本身特点作出的类型化
这种分类视角较为微观，其深入一国宽恕制度的内部，依据宽恕制度规范本身的技术特点而进行的。
（1）减轻处罚宽恕和免除处罚宽恕
这是依据宽恕待遇不同所作的分类。减轻处罚的宽恕是指减轻“告密”卡特尔违法者的公法责任，包括行政责任和刑事责任。免除处罚的宽恕是指完全免除“告密”卡特尔违法者及其高级管理者的公法责任。譬如，完全免除罚款或罚金、免除高级管理者的个人刑事责任。一般来讲，减轻公法责任仅适用于存在被减少可能的制裁措施，譬如，减少罚款或者罚金等，但是像英国企业法上规定的取消董事任职资格的行政处罚措施就不存在适用减轻处罚的可能，其只能被免除。与减轻处罚相比，免除处罚对卡特尔违法者具有更大的诱惑力，在宽恕制度的制度设计和实施效果上居于主导地位，事实上实施最早也是最为成功的美国宽恕制度就是围绕免除惩罚而进行制度设计的，与之相似的还有澳大利亚、新西兰、以色列、南非等国家。尽管其他一些国家宽恕制度既规定了免除处罚，又规定了减轻处罚，但是，宽恕制度核心内容还是免除惩罚。究其原因，除了上述提到免除处罚具有极大的诱惑力之外，就是减轻处罚有替代性制度，譬如上文提到的合作政策、辩诉交易制度以及和解制度等。 John or，A Critique of Partial Leniency for Cartels by the U.S.Department of Justice，，2009-06-10．
（2）行政宽恕和刑事宽恕
这种分类是依据宽恕公法责任的性质不同而作出的。卡特尔违法者所承担的公法责任包括行政责任和刑事责任。 本书行政责任包含一些普通法系国家如澳大利亚、新西兰等国规定的由反垄断执法机构通过民事诉讼程序追究卡特尔违法者的法律责任。由于这些国家的反垄断执法机构没有处罚权，其只能通过向法院提起诉讼的方式来追究卡特尔违法者的责任。另外，严格意义上讲，卡特尔违法责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。但是由于反垄断执法机构往往只能宽恕违法者的行政责任和刑事责任，为行文方便，本书中关于免除或减轻卡特尔违法者责任的表述中的违法责任仅包括行政责任和刑事责任，而不包含民事责任。一国减免卡特尔违法者公法责任的类型取决于其反垄断法规定的公法责任类型。
由于行政和刑事的制裁手段多种多样，行政制裁措施包括罚款、停止违法行为、解散企业以及一些国家特有措施如英国企业法规定的取消董事任职资格等， 2002年11月7日英国颁布了2002年《企业法》（Enterprise Act 2002），如果仅从字面意思上看，似乎与竞争法无关，但实际上该法包含了大量的竞争法条款，还有少量的消费者保护及破产法条款。参见王健：“2002年《企业法》与英国竞争法的新发展”，载《环球法律评论》2005年第2期。刑事制裁措施一般主要包括罚金和监禁，因此有些国家和地区宽恕制度往往直接明确其适用减免的具体惩罚措施。行政宽恕中往往以减免金钱处罚为核心，如从欧盟委员会发布关于宽恕制度的通知标题中， 欧盟宽恕制度的标题为“Coion of Fines in Cartel Cases”。我们就可以看出其宽恕制度仅适用罚款。
对行政制裁措施中其他非金钱处罚的宽恕比较少见，笔者通过对绝大多数国家的宽恕制度的分析后，仅发现英国和韩国宽恕制度适用行政非金钱处罚措施，英国适用宽恕制度的行政非金钱处罚措施是取消董事任职资格（Being Disqualified From Being A Director）， 关于英国取消董事任职资格的惩罚性质国内存在不同的观点，中南大学法学院王晨硕士则认为其是刑事处罚措施，参见王晨：“英国竞争法实施机制”，中南大学2004年硕士学位论文。韩国适用宽恕的是纠正措施（Corrective Measures）。 韩国《规制垄断与公平交易法》第22条第2款和韩国《规制垄断与公平交易法施行令》第35条明确规定了纠正措施的宽恕规定。在实施宽恕制度时，刑事处罚措施中罚金可以被减少也可以被免除，但是监禁一般只被免除。另外，既规定行政处罚措施又规定刑事措施的国家，在适用宽恕制度时，有的两种措施皆可适用，如英国和日本；有的只适用行政制裁措施，如韩国。
（3）自动宽恕和酌定宽恕
自动宽恕（Autoiency）是指卡特尔违法者只要符合特定的条件，反垄断执法机构便会自动给予其免除处罚的待遇。美国最先在1993年8月对公司宽恕制度修改时采取了自动适用机制，其自动宽恕不仅适用企业，而且也适用于获得自动宽恕待遇的企业中的董事、高级职员以及雇员。Orley Ashenfelter and Kathryn Graddy，Anatomy of the Rise and Fall of a Pricefixing Conspiracy：Auctions at Sotheby s and Christies，Journal of Coics，Vol.1，No.1，2005．酌定宽恕（Discretion Leniency）是指卡特尔违法者在符合一定的条件下，反垄断执法机构依据卡特尔违法者与之合作情况，斟酌相关因素给予卡特尔违法者免除或减免处罚的待遇。自动宽恕与酌定宽恕的主要区别就是给予宽恕待遇不受自由裁量权的约束，即一旦“告密”违法者符合自动宽恕适用的条件，执法机构必须给予其免除处罚的待遇。消除自由裁量权会使得反垄断执法机构给予告密行为的宽恕待遇是可预见和明确的。
宽恕待遇的可预见性和明确性是非常重要的，因为告密公司需要知道告密可能产生一切后果以预先了解告密行为的成本和收益。事先掌握确定的因告密而获得利益可能会极大促进公司作出“告密”的决定。Hans Wilhelm Krüger，The Leniency Prograt：A Laalysis，，2009-06-10．另外，违法者获得自动宽恕的结果通常是免除处罚，其责任要远小于适用酌定宽恕的法律责任，所以相应地违法者获得自动宽恕的条件要比获得酌定宽恕的条件较为严格。一般来讲，违法者获得自动宽恕的重要条件是在反垄断执法机构调查违法卡特尔之前提出宽恕申请，而酌定宽恕则往往是反垄断执法机构给予在开始调查违法卡特尔之后实施“告密”的卡特尔成员的宽恕待遇。自动宽恕旨在鼓励违法者在反垄断机构还没有察觉违法事实之前，积极地举报违法事实并提供证据。
（4）公司宽恕和个人宽恕 有必要说明卡特尔违法者的形态较多，但是常见组织形态是公司，所以笔者在这里直接将卡特尔违法者界定为公司。
这是依据宽恕制度适用对象不同而作出的分类。卡特尔违法行为主体主要是公司，因此所有国家的宽恕制度主要适用对象就是公司。同时，一些国家反垄断法中规定了卡特尔违法者的刑事责任，而卡特尔刑事责任往往必然包含个人刑事责任，有的国家甚至仅规定了个人的刑事责任，如英国。目前主要有这些国家和地区规定了卡特尔刑事责任：美国、加拿大、日本、韩国、爱尔兰、奥地利、以色列、挪威、英国、法国、希腊、澳大利亚、瑞士和我国台湾地区等，其中英国、法国、希腊和瑞士等国家规定的卡特尔刑事责任仅适用个人。规定卡特尔刑事责任的国家，其往往对个人适用宽恕制度以鼓励个人基于自己的利益与公司竞相去举报和揭发卡特尔。当然，也有一些规定刑事责任的国家，其宽恕制度不适用刑事处罚，而仅适用行政处罚，即减免公司主体的行政罚款，并不免除企业或个人的刑事责任，如韩国、德国（仅限串通投标）、奥地利和日本等国。对此，有学者表示出一些担忧：“在未能同时免除对企业及个人提起刑事追诉之情况下，恐有减损其宽恕政策实施成效之虞。” 颜廷栋：“宽恕政策实施子法之研究”，载《公平交易季刊》2008年第4期。
二、反垄断法中的宽恕制度之缘起和演变
（一）反垄断法中的宽恕制度之缘起
1.反垄断法中的宽恕制度基本思想源远流长
现代反垄断法中的宽恕制度一般被认为是美国司法部于1978年开始的，当时其规定了最早的公司宽恕制度。然而，事实上用免除或减轻惩罚作为交换条件而取得合作以帮助指控同谋者的基本思想则可能是和刑事诉讼一道产生的 Wouter P.J.Wils，Leniency in Antitrust Enforcee，World Competition，Vol.30,No.1，2007．
早在1130年的中世纪法律就已经承认这种司法实践，即一个被指控者可以通过与指控者进行合作而请求宽恕罪行。在庭审开始前，被指控者必须供出其同伙。他不仅是简单地揭露某个特定犯罪的全部事实，而且还要揭发他知悉的所有重大犯罪行为。如果他的同伙被判决有罪，他就可以获得宽恕，可是一旦他的同伙没有被判决，那么他就会被判处死刑。 N.K.Katyal，Conspiracy Theory，Yale Law Journal，Vol.112，No.6，2003．在英国这种司法实践后来发展为“王冠证人制度”。该制度对英国法律实施十分重要，从17世纪晚期“王冠证人”的证据在英国萨里巡回法院中是非常普遍的，以至于在18世纪的大部分期间里，“王冠证人制度”实际上成为伦敦地区司法机关处理团伙犯罪唯一的诉诸手段。J.M.Beattie，Crime and the Courts in England，1660-1800，Princeton University Press，1986，p.366．因为英国成功实施的影响，所以并不奇怪美国早期法律规定类似的措施和美国最高法院实施这些措施。在法的实施中，给予被俘获的违法行为人以优待而换取对起诉有用信息也是几百年来世界各地常采取的手段。
对付多人实施的有组织犯罪，使用这种手段尤其奏效，所以在起诉阶段以宽恕待遇换取信息的做法仍然是美国和其他一些国家在打击毒品交易和其他组织犯罪中采用的常规手段。 为了打击毒品犯罪和有组织犯罪，很多国家有所谓的“线人制度”。线人也叫警方情报人员，是受警方雇用为警方提供犯罪线索或犯罪证据的人。线人中有相当一部分人就是犯罪分子，由于他们给警方提供线索，其刑事责任往往被免除或者减轻。
在侦查前，公共机关用悬赏或宽恕待遇作为换取信息的措施在过去也常常被使用，因其可以减少法律实施成本，所以英国从13世纪以来就采取了用部分赔偿金作为对告密者奖赏的措施。普遍、正式和秘密给予未被察觉的且配合司法机关工作的违法行为人以宽恕、保护甚至奖赏待遇的政策近几年来被意大利在打击西西里黑手党和红色旅恐怖分子活动中成功实施。Giancarlo Spagnolo，Leniency and Whistleblowers in Antitrust，Paolo Buccirossi．The Handbook of Antitrust Economics，The Massachusetts Institute of Technology Press，2008，pp.259-304．
我国法制史上规定被告、犯罪嫌疑人供出或捕获其他共犯，而予以免刑或者减轻刑责者，并不在少数。唐名例律第38条规定：“共犯逃亡，相捕自首可免、减刑罚。” 钱大群、钱元凯著：《唐律论析》，南京大学出版社1989年版，第111～112页。明名例律第26条规定：“凡犯罪共逃亡，其轻罪囚能捕获重罪者而首告，及轻重罪相等，但获一半以上首告者，皆免罪。” 黄彰健著：《明代律例汇编》，中央研究院历史语言研究所1979年版，第365页。清律卷五（名例）第25条规定：“……其强、窃盗，若能捕获同伴解官者，亦得免罪，又依常人一体给赏。” 张荣铮著：《大清律例》，天津古籍出版社1993年版，第123～126页。另外，我国现行法制中与宽恕制度内容相近的主要是立功制度。我国《刑法》第68条规定:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪后自首又有立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”另外，我国《行政处罚法》第27条也规定了配合行政机关查处违法行为，有立功表现的，行政执法机关对当事人的违法行为可以依法从轻或减轻处罚。
综上所述，滥觞于美国的现代反垄断法宽恕制度的基本思想其实并不新奇，但是该制度确实存在与以往司法制度的不同之处。一方面，宽恕制度的适用领域较为特殊即反垄断领域。过往的宽恕待遇鼓励同案犯揭露其他犯罪分子的司法实践主要存在于伦理道德受否定性评价占主导地位的犯罪中，而并不适用于像垄断这样的经济犯罪领域。另一方面，就是其具有事前性、普遍性和公开性等特点。事前性是指该制度主要适用于未被侦查的违法者，鼓励他们进行自我报告。宽恕制度不仅是作为辩诉交易方式实施于侦查和诉讼行为之后，更为重要的是其适用在侦查和诉讼行为发生之前。普遍性是指宽恕制度适用于任何一个符合法定条件的人。公开性是指宽恕制度采取立法和公开政策的形式，而立法的方式会使得宽恕制度具有普遍性和公开性，这将会有助于减少告密的两个不利因素即不确定性和随意性。